四要件犯罪構成的結構性缺失及其顛覆——從正當行為切入的學術史考察

關鍵詞: 四要件；犯罪構成；正當行為；體系性地位

內容提要: 對于我國目前的四要件的犯罪構成理論是否應當加以推倒重構，在刑法學界存在較大的爭議。從正當行為的體系性地位出發，采用學術史的考察方法進行分析，可以發現正當行為在四要件的犯罪構成中地位之闕如，使得極度宣稱以社會危害性為中心的犯罪構成實際上具有形式化的特征，這是四要件的犯罪構成的結構性缺失。正是這一結構性缺失決定了四要件的犯罪構成不可避免地被顛覆的最終命運，本文只不過是“發現”并從邏輯上論證了這一客觀事實。
 
 
     在德日刑法學的三階層的犯罪論體系和我國刑法學的四要件的犯罪構成體系的對比中，正當防衛、緊急避險等正當行為[1]在犯罪成立條件中的體系性地位，是一個差別最大的問題。在三階層的犯罪論體系中，正當防衛、緊急避險等正當行為稱為違法阻卻事由，是在違法性階層中討論并予以出罪的。而在四要件的犯罪構成體系中，上述正當行為則稱為排除社會危害性行為，是在四要件的犯罪構成以外予以討論的，在犯罪構成體系中并無其地位。在這種情況下，四要件的犯罪構成并不是犯罪成立的充足條件。因為在具備了四要件的犯罪構成以后，從邏輯上來說還可能因為存在正當行為而被出罪。在這個意義上說，四要件的犯罪構成體系存在著結構性的缺失，這也是四要件的犯罪構成體系非改不可的原因之一。本文以正當行為在犯罪成立條件中的體系性地位問題為中心線索，對正當行為從排除社會危害性行為到違法阻卻事由的演變過程，進行學術史的考察。

　 一醫學論文發表網

　 在我國古代刑法中，只有在《唐律》中存在“諸夜無故人人家者，主人登時殺者，勿論”這樣一種個別性規定，而沒有關于正當行為的一般性規定。及至1911年《大清新刑律》第15條才從日本引進關于正當防衛的規定：“對現在不正之侵害，而出于防衛自己或他人的權利之行為不為罪”。在犯罪成立條件中，違法性或者違法行為都是犯罪要件之一，而正當行為則以違法阻卻事由被論及。例如，民國學者郗朝俊把正當行為稱為違法阻卻原因，在違法行為這一犯罪要素中加以討論，他指出：

　 以具構成犯罪特別要件之行為為違法者，通則也。然此種行為，若為刑法及其他法令所要求所容許之時，則不得以其行為為違法，故以犯罪為違法行為研究者，與其從積極的論定，以如何行為，方為違法也，寧從消極的觀察，以可為違法之行為，依如何條件，方阻卻其違法，而總稱此條件曰：客觀的不論罪原因，又曰：違法阻卻原因。又此原因存在之時，妨其犯罪之成立，而自其成立犯罪，以無此原因為要之觀察，有稱此為犯罪之消極的構成要件者{1}。

　 在以上論述中，郗朝俊把正當行為視為違法行為的反面，在違法性當中加以討論，因為違法性是一種犯罪成立條件，因而正當行為是在犯罪論體系中研究的一個問題。由此初步確立了正當行為的體系性地位。同時，郗朝俊還把正當行為看作是一種客觀的不論罪原因，從而與主觀的不論罪原因如責任無能力及意思無責任相區別。郗朝俊對客觀的不論罪原因與主觀的不論罪原因作了以下對比性論述：

　 客觀的不論罪原因，須與主觀的不論罪原因區別。主觀的不論罪原因，為責任無能力及意思無責任等，因缺主觀的責任原因，故妨其犯罪之成立。客觀的不為罪原因，因阻卻行為之違法，故使其犯罪之不成立。其結果有客觀的不論罪原因時，阻卻總加擔者行為之違法性。有主觀的不論罪原因者，雖不能為共犯，而利用有此原因者的行為之第三者，則為間接正犯。易言之，主觀的不論罪原因，為一身的不成立犯罪。客觀的不論罪原因，為一般的消極行為自身之犯罪性也{1}99。

　 客觀的不論罪原因與主觀的不論罪原因相對應，這一思路是有其可取之處的，對于我們當今犯罪論體系建構也具有啟發意義。

　 在我國民國時期，犯罪論體系還未成型，醫學論文發表網 因而關于犯罪成立條件也其說紛紜，并且存在各種分類。例如，把犯罪要件分為普通要件與特別要件、主觀要件與客觀要件、積極要件與消極要件等。其中，引起我關注的是關于積極要件與消極要件的區分。例如，民國學者陳瑾昆指出：

　 學者關于犯罪要件，有分為積極要件與消極要件者。后者即以指刑法就責任能力及違法所規定之消極要件事實，而又一稱曰責任阻卻原因（Schul-dausschliessungsgrunde）。一稱日違法阻卻原因（Ausschliessungsgrunde der Rechtswidrigkeit）{2}。

　 這里論及的消極要件，與德日刑法學消極構成要件理論中的消極的構成要件還是有所不同的。但“消極”一詞表明，違法阻卻事由是從反面論及違法性這一要件的。尤其值得注意的是，民國學者王覲還從民法與刑法的對比中對違法阻卻事由的消極性質進行了分析，他指出：

　 民法對于法律行為，用積極的方法，規定違法之觀念，以公共秩序善良風俗為人類自由活動之最后界限。而刑法則不爾，僅以消極的方法，列舉各種違法阻卻事由而以不背公共秩序善良風俗之行為，為違法阻卻事由之一種，稱此為違法阻卻事由，曰消極的犯罪事實{3}。醫學論文發表網

　 綜上所述，民國時期的刑法學都將正當行為作為違醫學論文發表網 法阻卻事由在違法性中加以討論，納入犯罪論體系。

　 1950年代初，新中國從蘇俄引人刑法學。在這種情況下，正當行為的體系性地位發生了根本性的變化：從犯罪論體系中被剔除，不再是犯罪成立的一個條件，而成為在犯罪構成之外的排除社會危害性行為。由此，我國刑法學與德日刑法學在正當行為的體系性地位問題上出現了明顯的區隔，這也成為我國犯罪構成體系的結構性缺陷。那么，蘇俄刑法學關于正當行為的體系性變動是如何發生的，其原因又何在呢？

　 蘇俄學者把正當行為定性為排除社會危害性行為，并放在犯罪構成體系之外，我認為主要原因在于以下三個方面：

　 （一）社會危害性與違法性之間關系的混亂

　 蘇俄刑法學把社會危害性當作犯罪的本質特征，由此形成犯罪的實質概念，并將社會危害性當作刑法學的基石。在蘇俄刑法學中，社會危害性與違法性的關系，始終是一個存在爭議的問題。蘇俄刑法學的主流觀點主張社會危害性與違法性相統一，例如．有蘇俄學者指出：

　 蘇維埃刑法認為，作為一種現象不僅僅是對蘇維埃國家的利益具有社會危害性的行為，而且也是一種違法行為。把這兩個特征——實質的與形式的——結合起來，可以作為蘇維埃刑法中犯罪概念的特征，而且是解決犯罪論中一切問題，包括犯罪構成問題在內的出發點{4}。醫學論文發表網

　 在這種實質與形式相統一原則的指導下，社會危害性與違法性被認為是統一的，因而三階層的犯罪論體系中的違法性就被轉換成為體現社會危害性內容的刑事違法性。蘇俄學者對三階層犯罪論體系中的違法性理論進行了以下批判：

　 資產階級刑法并不運用社會危害性這一概念，而只運用犯罪構成及違法性的概念，同時也未揭露出它們的階級本質。資產階級的刑法學者們，一方面擯棄這些概念的社會政治內容，另方面籍抽象的結構，將犯罪構成的概念與違法性的概念截然對立起來。醫學論文發表網

　 辟如，資產階級刑法學者柏林格（指貝林——引者注）和他的擁護者斷言，犯罪構成是沒有任何評價因素的單純的事實總和。按照柏林格的意見，只是確定行為符合犯罪構成，根本就沒有解決關于該行為的違法性問題。犯罪構成是一種純粹描述性質的抽象的法律上的結構。另一方面，柏林格和他的擁護者們斷言，關于違