關(guān)于內(nèi)幕交易司法解釋的幾點(diǎn)建議

　　論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易　　責(zé)任人范圍　　歸責(zé)原則　　原告資格
　　論文摘要：內(nèi)幕交易行為是證券市場(chǎng)中重大的違規(guī)行為。由于其較為隱蔽，對(duì)如何確定責(zé)任人的范圍、采取何種民事歸責(zé)原則和在訴訟中誰具有原告資格問題，我國現(xiàn)行法律沒有明確的規(guī)定。應(yīng)規(guī)制該違法行為的可操作性。明確信賴義務(wù)是追究?jī)?nèi)幕交易人責(zé)任的最主要、最直接的理論根據(jù)，對(duì)不同的內(nèi)幕交易人應(yīng)采用不同的歸責(zé)理論。對(duì)因內(nèi)幕交易而受到損害的投資者要給予賠償，對(duì)原告作出限制。
　　內(nèi)幕交易(Insider)，是指內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲得內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，以獲取利益或減少損失的行為…1。事實(shí)上，早期的證券市場(chǎng)中，法律確實(shí)并未禁止內(nèi)幕交易。在美國，1933年和1934年聯(lián)邦證券法并未對(duì)內(nèi)幕交易做出任何明確的規(guī)定。20世紀(jì)8o年代前，主要是通過法院判例的方式對(duì)內(nèi)幕交易行為進(jìn)行法律管制的，眾多的法院判例的不斷演變與調(diào)和才逐漸構(gòu)成內(nèi)幕交易的完整概念。早期對(duì)內(nèi)幕交易懲治的依據(jù)主要是聯(lián)邦證券法的反欺詐條款，這種條款之所以能適用于內(nèi)幕交易行為應(yīng)主要?dú)w功于美國各級(jí)法院和法官的努力2J。即便如此，內(nèi)幕交易仍然屢屢不止，從而導(dǎo)致《1984年內(nèi)幕交易制裁法》和(~98s年內(nèi)幕交易與證券欺詐施行法》的出臺(tái)，對(duì)內(nèi)幕交易采取了更為嚴(yán)厲的法律措施L3j。盡管自1966年美國學(xué)者曼內(nèi)出版《內(nèi)幕交易與股市》一書后，反對(duì)對(duì)內(nèi)部人知情交易加以管制的呼聲曾一度高漲，但其支持者始終未能成為社會(huì)主導(dǎo)力量，至今，“曼內(nèi)的立場(chǎng)被全世界政府否定L4J，’。我國有關(guān)證券立法雖然規(guī)定了禁止證券內(nèi)幕交易制度，但只有刑事責(zé)任(《刑法》第180條)與行政責(zé)任(《證券法》第183條)的規(guī)定，而對(duì)于民事責(zé)任，《證券法》第207條雖規(guī)定了優(yōu)先于其他責(zé)任的原則，但沒有其他任何具體規(guī)定，因此基本處于缺位狀態(tài)。由于刑事責(zé)任及行政責(zé)任的追究對(duì)舉證責(zé)任的要求較高，加上國家司法資源的有限性，因而其效果有限L5J。內(nèi)幕交易者必須對(duì)其行為承擔(dān)民事責(zé)任已是大多數(shù)國家立法中的共識(shí)L6J。在我國，根據(jù)《證券法發(fā)行與交易管理暫行辦法》第77條“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任”的原則性規(guī)定，受損投資者可以對(duì)內(nèi)幕交易人提起訴訟。但事實(shí)上，該條規(guī)定從未在法院審判實(shí)踐中發(fā)揮過作用L7J。因此，加強(qiáng)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任研究，就成為現(xiàn)實(shí)的需要。筆者將對(duì)內(nèi)幕交易民事責(zé)任中的責(zé)任人范圍、原告資格、因果關(guān)系、賠償責(zé)任的范圍予以論述，以便為未來的司法解釋提供借鑒。
　　一、內(nèi)幕交易民事責(zé)任中的責(zé)任人范圍及其歸責(zé)原則
　　我國《證券法》第7o條規(guī)定，內(nèi)幕交易的主體包括內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人員J。《證券法》第68條明確了內(nèi)幕信息的知情人員為：(1)發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理；(2)持有公司股份超過5％的股東或者其控股公司的負(fù)責(zé)人；(3)由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；(4)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定的職責(zé)對(duì)證券交易進(jìn)行管理的其他人員；(5)由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員。非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，是指內(nèi)幕人員以外的人員，為了私人利益通過以下行為或途徑獲取證券交易內(nèi)幕信息的情況：(1)以騙取、竊取、竊聽、監(jiān)聽等非法手段獲取內(nèi)幕消息；(2)通過私下交易等不正當(dāng)途徑獲取內(nèi)幕消息；(3)利用各種手段、方法從知情人員處套取、索取內(nèi)幕信息；(4)利用其他非法手段或方法等。
　　對(duì)第一類知情人的歸責(zé)理論可借鑒前述美國之“信賴義務(wù)理論”、“信息泄露理論”及“臨時(shí)內(nèi)幕理論”予以說明，對(duì)第二類人員的歸責(zé)理論則可借鑒美國之“私取理論”予以說明。以下分別論述：(1)公司內(nèi)幕人員承擔(dān)法律責(zé)任的前提是其與公司間存有信賴關(guān)系，對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。因此，他們只能在放棄交易與公開內(nèi)幕信息中擇其一。(2)公司外內(nèi)幕人員，因職業(yè)原因在與公司交往中獲悉內(nèi)幕信息，他們與公司間也存在信賴關(guān)系，同時(shí)行業(yè)道德和行政紀(jì)律也要求其不得利用職務(wù)之便牟取私利。因此，他們?nèi)衾�用�?nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，則是對(duì)信賴義務(wù)和行業(yè)道德及行政紀(jì)律的雙重違背。(3)受密者與發(fā)行公司間也存在信賴關(guān)系，只不過這種信賴關(guān)系是派生的，它通過泄密者與公司有信賴關(guān)系這個(gè)中介間接傳遞而至。由于受密者的信賴責(zé)任是間接的，因此要追究其責(zé)任應(yīng)滿足兩個(gè)條件：一是泄密者的行為違反了對(duì)公司的信賴義務(wù)，目的是為了個(gè)人利益；二是受密者知道或應(yīng)當(dāng)知道泄密行為是違法的。(4)竊密者的責(zé)任有些特殊，由于公司內(nèi)幕信息的所有權(quán)歸公司，在公開前屬商業(yè)秘密(是一種無形資產(chǎn))，竊密者以非法手段獲取內(nèi)幕信息，并依此進(jìn)行內(nèi)幕交易或建議他人進(jìn)行證券交易，不僅損害了公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且違反了法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利和證券內(nèi)幕交易的雙重法律責(zé)任。(5)濫用內(nèi)幕信息者是基于掌握內(nèi)幕信息者的信任而獲得內(nèi)幕信息的，兩者之間存在信賴關(guān)系，這種關(guān)系足以使前者承擔(dān)保守秘密的義務(wù)。如果為了個(gè)人利益而利用內(nèi)幕信息進(jìn)行牟利活動(dòng)，便侵害了這種信賴關(guān)系，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。從以上的分析可知，無論是美國還是中國，信賴義務(wù)是追究?jī)?nèi)幕交易人責(zé)任的最主要、最直接的理論根據(jù)，此其一；其二，我國《證券法》第70條關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員”的規(guī)定可以說是對(duì)美國“私取理論”的肯定，但是，它關(guān)注的是交易人獲取內(nèi)幕信息的方式而不關(guān)注交易人與所交易股票的公司之間的關(guān)系。而且，這一規(guī)定并不要求竊密人和信息來源間有受托關(guān)系。從這一點(diǎn)來看，我國所采取的“私取理論”比美國最高法院確立的“私取理論”范圍更廣。從實(shí)際效果來看，這一規(guī)定更有利于維持市場(chǎng)公正。因?yàn)椋�一個(gè)外部人掌握了公司內(nèi)幕信息并利用該信息從事內(nèi)幕交易，如果他對(duì)信息來源不負(fù)信賴義務(wù)，就不用承擔(dān)責(zé)任；或者在交易前向信息來源披露了將進(jìn)行的交易，就可以不承擔(dān)責(zé)任。但問題是，進(jìn)行內(nèi)幕交易獲利并對(duì)其投資者構(gòu)成欺詐的事實(shí)還是存在，不追究其責(zé)任，市場(chǎng)公正顯然難以維持。《證券法》及《刑法》的規(guī)定不考慮信賴義務(wù)，回避了美國法院在適用“私取理論”時(shí)出現(xiàn)的一些困難，如外部人怎樣才對(duì)信息來源負(fù)有信賴義務(wù)這一問題。此外，從上述對(duì)美國及我國內(nèi)幕交易歸責(zé)理論的研究可知，對(duì)不同的內(nèi)幕交易人應(yīng)采用不同的歸責(zé)理論。因此，在我國不承認(rèn)判例效力的情況下，制定法就應(yīng)更明確地體現(xiàn)這種不同。比如我國《刑法》第180條對(duì)所有的內(nèi)幕交易人規(guī)定了同樣的法定刑，就沒有很好地體現(xiàn)這種不同，因而有修改完善的必要。在制定民事責(zé)任的司法解釋時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待。 
　　二、內(nèi)幕交易民事責(zé)任中的原告資格
　　在集中競(jìng)價(jià)的證券交易中，每日參與買賣之人甚多，買賣雙方通常并無直接接觸，而是通過各內(nèi)幕人與經(jīng)紀(jì)商在集中的競(jìng)價(jià)機(jī)制中攝合成交的。反向交易人之間并未發(fā)生締約關(guān)系，投資者遭受的損失也不是因?yàn)樾刨噷?duì)方將與其訂約而造成的，哪些人有資格充當(dāng)原告呢?
　　對(duì)于股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和持有公司5％以上表決權(quán)的法人股東及該法人股東的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，法律禁止其短線交易行為沒有疑問，但是這些人員如果利用其配偶、子女、親戚或他人名義持股進(jìn)行短線交易，規(guī)避法律，謀求私利，如何處理?對(duì)此，我國公司法沒有規(guī)定。在美國，《證券交易法》第16條第6項(xiàng)把內(nèi)幕人員從事短線交易擴(kuò)展為收益所有人(beneifcialowner)。臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》第22條之二也規(guī)定了歸入權(quán)行使的對(duì)象“包括以其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者。”為了填補(bǔ)法律漏洞，歸入權(quán)行使的對(duì)象應(yīng)包括內(nèi)部人員以他人名義持有者。如何認(rèn)定以他人名義持有者，似可借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法。臺(tái)灣《證券交易法實(shí)施細(xì)則》第2條規(guī)定，其認(rèn)定條件有：(1)直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票；(2)對(duì)該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權(quán)益；(3)該他人所持股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人。因此，應(yīng)當(dāng)從立法上明確規(guī)定將上述人員的子女納入短線交易主體之列。
　　在美國，《證券交易法》第16條第6項(xiàng)把內(nèi)幕人員從事短線交易擴(kuò)展為收益所有人(beneifcial n．er)，用收益所有人代替股份的名義持有人(titleown．er)，在法律適用上對(duì)股東所持股份數(shù)計(jì)算采用彈性標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦證管會(huì)頒布了若干規(guī)則規(guī)定，除股東以自己身份持股外，尚有以配偶、未成年子女、共同生活家屬、合伙人、信托人的名義持有股份者，都稱之為收益所有人，其股份應(yīng)當(dāng)與股東持有的股份合并計(jì)算【J。結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)中的收益所有人現(xiàn)象的存在，可以對(duì)美國法之規(guī)定予以考慮，以防大股東借此規(guī)避法律之適用。《證券法》對(duì)大股東從事短線交易的持股數(shù)規(guī)定為5％以上，比美國以及臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為超過10％的比例低，這一規(guī)定體現(xiàn)保護(hù)中小投資者利益的宗旨是可取的。但是該規(guī)定與我國《證券投資基金管理暫行辦法》相矛盾。該辦法第33條第3項(xiàng)規(guī)定：“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10％。”這樣，我國基金管理公司在從事證券投資時(shí)，要么避開6個(gè)月期限的規(guī)定，要么將其持股數(shù)限制在5％以內(nèi)，以避免上市公司歸人權(quán)的行使。如此一來，
《證券法》的短線交易規(guī)定，限制了證券投資基金的投資行為，使其喪失了運(yùn)用資金進(jìn)行證券投資的靈活性，影響基金效益，并且，歸人權(quán)的行使將直接損害基金受益人的利益。從目前的情況看，應(yīng)考慮在《證券法》第42條規(guī)定該條不適用于證券投資基金主體。關(guān)于持股5％的規(guī)定是否要求股東在實(shí)施相反交易行為之時(shí)同時(shí)具備還是只要在買人或賣出股份時(shí)有一時(shí)點(diǎn)具備即可問題，美國法律明文規(guī)定買進(jìn)和賣出均須同時(shí)為10％以上。我國臺(tái)灣地區(qū)也采納美國之見解。美國與臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定是一種比較寬松的態(tài)度，原因可能在于股東和公司中的高級(jí)管理人員相比接觸內(nèi)幕信息的機(jī)會(huì)要少一些。從我國《證券法》條文來看還不是很明確。鑒于我國證券市場(chǎng)與美國等發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展時(shí)間較短，差距較大，監(jiān)管水平有限，照搬美國做法不利于規(guī)范我國對(duì)證券市場(chǎng)違法違規(guī)行為，所以，對(duì)于短線交易的股東的認(rèn)定只要其在買人或賣出時(shí)具備5％股份即可，以促使股東謹(jǐn)慎從事。 
　　而在一般投資者中，因內(nèi)幕交易而可能受害的人有三類：(1)被誘使從事不利的證券交易、與內(nèi)幕交易方向相反的投資者；(2)被剝奪證券交易機(jī)會(huì)的投資者；(3)高價(jià)買人或低價(jià)拋出的、與內(nèi)幕交易方向相同的投資者。那么，是不是上述人員都享有民事訴權(quán)而可以作為原告向被告提起民事?lián)p害賠償之訴呢?對(duì)此，我國《證券法》沒有規(guī)定，而從《辦法》第77條“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任”的規(guī)定來看，似乎上述三類人都具有訴訟主體資格。但這顯然會(huì)造成原告人數(shù)過于龐大、被告無力賠償以及法院疲于應(yīng)付的格局，因此，對(duì)原告作出限制是必然的。從美國來看，其判例法和成文法立法都要求只有證券的實(shí)際買方或賣方才享有訴權(quán)。從secl0(b)與mlel0b一5的措辭來看，其禁止的只是“與證券買賣有關(guān)的”的欺詐；且secl0(b)的立法歷史也表明國會(huì)無意將金錢損害的私人民事賠償推廣到除遭受欺詐的實(shí)際證券買方和賣方以外的人，和1934年actl6(b)所規(guī)定的民事賠償相比，最高法院認(rèn)為原告在mlel0b一5．下的訴權(quán)僅限于實(shí)際的買方和賣方，而且實(shí)踐中所有的聯(lián)邦法院都重申了Bunrham案的結(jié)論，即secl0(b)與mlel0b一5的私人訴權(quán)僅限于證券的買方和賣方。
　　由于secl0(b)與rulel0b一5是禁止證券欺詐的基礎(chǔ)條款，所以“與證券買賣有關(guān)”的原則在其他禁止內(nèi)幕交易的法規(guī)中也同樣適用。從以上美國的情況可知，在美國，享有民事訴權(quán)的只有第一種被害人，即與內(nèi)幕交易方向相反的投資者，而第二、第三種人只是可能受到損害的人(第三種人甚至可能因內(nèi)幕交易而獲利)，因而不應(yīng)享有民事訴權(quán)。在確定了與內(nèi)幕交易作方向相反交易的投資者享有民事訴權(quán)后，如何來確定“方向相反交易的投資者”呢?臺(tái)灣《證券交易法》規(guī)定，違反內(nèi)幕交易規(guī)定的被告，應(yīng)就消息未公開前其買人或賣出該股票的價(jià)格，與消息公開后十個(gè)營業(yè)日收盤平均價(jià)格之差額限度內(nèi)，對(duì)善意從事相反買賣之人負(fù)有損害賠償責(zé)任。但是臺(tái)灣的《證券交易法》本身及其實(shí)施細(xì)則并未對(duì)“善意從事相反買賣之人”作出界定，從字面來理解似乎是所有從被告邊行內(nèi)幕交易時(shí)起，至消息公開時(shí)止，因?yàn)椴恢�情而從事與被告相反的交易的投資者都可以作為原告，且不限于必須是被告交易的對(duì)方。如果是這樣的話，在內(nèi)幕交易開始與信息公開間隔時(shí)間較長的情況下，原告的人數(shù)勢(shì)必成千上萬。因此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將“善意從事相反買賣之人”作適當(dāng)?shù)南拗疲�最合理的限制方式是�?guī)定只有在內(nèi)幕交易發(fā)生之日與被告從事相反買賣之人才可以成為原告。

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