本案中輪候查封是否對第三人產生執行效力

　　論文摘要：原告王珊珊與被告丁瑞因承擔合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項經濟損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務，王珊珊向法院申請執行。

【案情】

　　原告王珊珊與被告丁瑞因承擔合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項經濟損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務，王珊珊向法院申請執行。

　　在執行過程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某區的沿街商品房一套，但案外人劉炎提出異議，理由：該房產已被另一法院先行查封，且丁瑞已經將該房產轉讓給劉炎，并提供了二人簽訂的房產轉讓協議，要求法院解除對該房產的查封。

　　經執行查明：劉炎與丁瑞系因民事間借貸糾紛于2006年6月訴到另法院，該法院在審理期間查封了上述房產，并制作了調解書，調解書主文為：1、 丁瑞于2006年10月15日前給付劉炎欠款80000元；2、逾期不還，以查封的房產作抵押，作價處理后歸還劉炎。調解書生效后，劉炎沒有申請法院執 行，該法院也一直未對該房產作出處理，該房產也一直沒有辦理產權過戶手續。

　　另查明，該房產現在一直由被執行人丁瑞對外出租，仍由丁瑞對房產行使收益、處分權利。

    【爭議】

    對案外人劉炎提出的異議，法院在對該房產的執行中存在不同的意見：

    第一種意見認為，該房產已被另法院先行查封，且經過生效的法律文書確認該房產已經抵押給劉炎。雖然該房產沒有辦理產權過戶手續，是因為我國尚無完備的物權登記制度，目前有關部門的登記僅是行政管理的手段，因此不宜作為認定所有權轉移的標準。認為案外人提出的異議理由成立，不應予以強制執行。

　　第二種意見認為，該房產已被另法院先行查封，且經過生效的法律文書確認該房產已經抵押給案外人劉炎，劉對該房產依法享有抵押權，法院可以查封該房產，但在對該房產進行拍賣后，劉炎應作為抵押權人優先受償。

　　第三種意見認為，該房產雖然被另法院先行查封，但根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第29條的規定，查封不動 產的期限不得超過2年。同時該規定第30條規定，查封期限屆滿，人民法院未辦理延期手續的，查封的效力消滅。即另法院對該房產的查封效力已經消滅。案外人 在3年多的時間內沒有辦理房屋的產權過戶手續，主觀上存在明顯的過錯。況且被執行人丁瑞一直對該房產行使收益、處分的權利。認為案外人與被執行人有惡意串 通、逃避執行的嫌疑，其異議理由不能成立，應予駁回。

    【評析】

    筆者同意第三種意見，在本案中涉及輪候查封及其對第三人的效力問題。

    一、輪候查封概念

　　《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第28條規定了輪候查封制度。輪候查封就是對其他人民法院已經查封的財產，執行法院在登記機關進行登記或在其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉化為正式查封的制度。

　　存在輪候查封的現象是因為在訴訟和執行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，因法律禁止重復查封、扣押、凍結，又缺少必要的聯系 和溝通，在第一次查封、扣押、凍結被解除后，其他法院往往不可能立即獲取相關信息，從而導致在后的查封、扣押、凍結不可能立即實施，債務人往往會借機轉移 財產，其他債權人的利益因此得不到實現。有的地方甚至利用禁止重復查封、扣押、凍結制度搞地方保護主義，為了達到保護某個被執行人的目的，將其全部財產先 予查封、扣押、凍結，以阻止外地法院執行。

　　二、輪候查封的效力

　　輪候查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產進行查扣時，以先辦理查扣手續的人民法院為準，后辦理查扣手續的人民法院作輪候處理。而重復查封 是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產在同一期間同時進行查扣的行為。由此可見重復查封是同一期間內在同一財產上設定的，查扣權是兩個或兩個以上，而輪候 世界各國是在同一期間內在同一財產上設定的，查扣權是一個。因此，重復查封是法律所禁止的，我國法律規定查封制度不僅是對查封財產的一種保全，也是對查封 財產能順利變現的一種保障制度。查封對于人民法院實現當事人的債權有積極的意義，它本身就賦予了人民法院對查封財產的單獨處分權。如果兩個以上的法院均對 同一財產同時進行查封，則當一家法院對該財產進行處分時就要受到另一法院的制約或者說無法處分，這不僅違背了法院審判、執行權的唯一性和獨立性，也違背了 法律當初規定查封制度的意義了。

　輪候查封避免了同時性，也就避免了對查封的重復。輪候意為“前后相序”，是依次的，它避開了重復查封的“同時性”，以“前后相序”的錯位式查封對法院的 行為予以認可。如果查封在先的法院對查封的財產進行變現或履行完畢后，查封的財產尚有履行債務的能力范圍時，查封在后的法院根據輪候查封，可直接對該財產 再次進行變理或為履行債務采取各種措施。如果查封在先的法院對查封的財產處理完畢，那么輪候的法院的查封效力自然失 效，否則，就陷入了重復查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、國土資源部、建設部就聯合發了文件，即《關于人民法院執行和國土資源房地產管理部 門協助執行若干問題的通知》第20條明確規定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先 的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩 余部分，排列在后的輪候查封自動轉為查封。由此可見，輪候查封只有在查封在前的法院對查封物不處理或處理后有剩余的，才能發生查封效力，否則自動失效。

　　三、輪候查封的適用范圍

　　在《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》實施后，有些人認為，該規定的適用范圍已相當明確，它就是適用于民事執行 過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財產保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應適用《民事訴訟法》的相關規定。這樣的理解是片面的，因為《最高人民法院關 于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第4條規定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施的，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣 押、凍結措施，并適用本規定第二十九條關于查封、扣押、凍結期限的規定�！焙苊黠@從其立法本意出發，當事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結財產 的，應當同樣適用。

　　四、本案中查封的效力能否對第三人產生執行效力

　　筆者同意第三種意見，理由為：

　　1、另法院對房產的查封已超過法定期限，效力已經消滅。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的規定，查封不 動產的期限為2年，在本案中，另法院雖然先行對該房產進行了查封，但在期限屆滿前沒有辦理續行查封手續，其查封的效力已經消滅，執行法院可以進行查封。

　　2、該房產雖然辦理了抵押，但依法律規定該抵押合同缺乏成 立要件，不能對抗第三人，且案外人劉炎亦不享有優先受償權。房產抵押是指抵押人以其合法的房產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為，屬于 一種擔保物權�！稉�保法》第38條、第41條、第43條規定，抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同，并應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生 效，當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。通過以上規定可以看出，缺少抵押物進行登記這一形式要件，抵押合同不能成立。本案中被執行人丁瑞雖然與案 外人劉炎在法院達成一對房產進行抵押的協議，但因為沒有到房產登記機關辦理房產抵押登記手續，該協議不能對抗第三人王珊珊。因此，在法院對該房產進行拍賣 后，案外人劉炎也并不能享有優先受償權，應當由申請執行人王珊珊以該房產的實際拍賣價款來實現其債權。

　　3、案外人劉炎雖主張該房產已經被丁瑞轉讓給其，但該房產仍然由被執行人丁瑞對外出租，仍由丁瑞對房行使收益、處分的權利，因此，案外人劉炎并沒有實際占有該房產，更沒有辦理過戶登記手續，其對該房產主張所有權的理由當然不能成立，法院可以對該房產進行查封。