《刑法修正案（七）》對走私罪修改引發的沖突及其解決

關鍵詞: 走私罪；走私普通貨物物品罪；走私國家禁止進出口的貨物物品罪；沖突；解決

內容提要: 《刑法修正案（七）》第1條對刑法第151條第3款作了修改，將原先的“走私珍稀植物及其制品罪”修改為“走私國家禁止進出口的貨物物品罪”。這一修改，導致了刑法第151條第3款與刑法第153條、第152條、第347條及第151條第1款和第2款的沖突。解決沖突的基本方法是將走私罪設立成單一罪名，將各種對象規定為加重因素，并將超過基本構成要素的情形設立成加重犯。
 
 
    一、《刑法修正案（七）》對走私罪修改的立法解讀

　 《刑法修正案(七)》對走私罪的修改只涉及《刑法》第151條第3款一個條款。為什么要修改這一款，據修改草案的說明是：“刑法以具體列舉的方式對走私武器、彈藥等以及國家禁止進出口的文物、貴重金屬、珍稀動植物及其制品等貨物、物品的犯罪作了專門規定，對走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關稅的數額定罪量刑。海關總署提出，除了刑法所具體列舉的禁止進出口的貨物、物品外，國家還根據維護國家安全和社會公共利益的需要，規定了其他一些禁止進出口的貨物、物品，如禁止進口來自疫區的動植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對走私這類國家明令禁止進出口的貨物、物品的，應直接定為犯罪，不應也無法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關稅的數額定罪量刑。為適應懲治這類危害較大的走私行為的需要，經同有關部門研究，建議對刑法第151條第3款的規定作適當修改，增加走私國家禁止進出口的其他貨物、物品的犯罪及刑事責任的規定。’概而言之，是因為出現了新的國家禁止進出口的貨物、物品，依據現行刑法無法找到處罰根據，需要補充規定。體育論文發表

　 據此，2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《刑法修正案（七）》第1條規定，將刑法第151條第3款修改為：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

　 從該條可以讀出這樣的信息：第一，擴大了《刑法》第151條第3款的犯罪對象。將原先規定的“國家禁止進出口的珍稀植物及其制品”擴大為“國家禁止進出口的其他貨物、物品”，“珍稀植物及其制品”僅僅作為一種提示的重點。第二，改變了罪狀的表述方式，把原先以“珍稀植物及其制品”為內容的敘明罪狀改成了空白罪狀，其犯罪對象以行政法規的規定為限。第三，第151條第3款的罪名不再是“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”了，而應當成為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”。[1]

　 二、《刑法修正案（七）》對走私罪修改引發的沖突

　 （一）適用范圍沖突

　 《刑法修正案(七)》第1條的效力是僅僅限于本款還是可以覆蓋到相關條款不明確，存有爭議。一種觀點認為，修改條款的效力適用于全部走私罪，它是對第153條的兜底性規定；[2]另一種觀點認為，修改條款的適用效力只及于第151條，它是對第151條的兜底性規定；[3]再另一種觀點認為，修改條款的效力范圍僅僅是第151條第3款本身，是將原來的“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改為“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他貨物、物品罪”，對其他條款沒有影響。[4]筆者認為，這三種觀點都有一定的道理，但都缺乏說服力。

　 首先，從文義解釋看，《刑法修正案（七）》第1條應當是對《刑》第151條第3款本身的修改。即將其范圍由“珍稀植物及其制品”擴大到了“國家禁止進出口的其他貨物、物品”。依邏輯推論，這“其他貨物、物品”應當是對“珍稀植物及其制品”的補充性修飾。正如有觀點認為，刑法修正案（七）第1條是對走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的犯罪對象作出新規定，“此次修訂前，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪犯罪對象僅限于‘國家禁止進出口的珍稀植物及其制品’，此次《刑法修正案（七）》將其擴大為‘珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品’，[5]它是對走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的修改。”

　 其次，從“國家禁止進出口的其他貨物、物品”表達的意圖來看，它是“將走私刑法第151條第1、2、3款具體列舉以外的其他所有國家禁止進出口的貨物、物品的行為都包括進來了”，[6]其范圍包容了“淫穢物品、毒品、武器彈藥、核材料、假幣、貴重金屬、珍貴動物及其制品”。似乎在這些列舉對象以外確立了一個“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，作為第151條的兜底性規定。英語論文發表

　 再次，按照全國人大常委會法制工作委員會刑法室雷建斌處長的解析，《刑法》“第153條本為兜底性規定，但它采取的是依偷逃關稅的數額這樣的入罪方式，這實際上就使得兜底條款不能涵蓋全部。……從這個角度考慮，就很有必要增加一個更加兜底性的規定，相當于對第153條的補充。”[7]這種補充作為限制性補充，也是有一定道理的，因為我國《刑法》第7條[8]對中國人在國外犯罪追究刑事責任的規定，采用了“原則適用”、“例外”、“排除例外”的模式。把這一模式應用到走私罪中，就應該形成“走私普通貨物、物品罪”、“走私特定(列舉的）貨物、物品罪”、“非走私特定（列舉的）貨物、物品罪”（即走私特定(括的）貨物物品罪）的體系。然而，上述三種形式是相互對立的，不可能“全真”。因為，《刑法》第151條的修改，并不是在這三者之間進行的，而是在“走私特定貨物、物品罪”里面進行的。這就意味著，在“走私普通貨物、物品罪”和“非走私特定貨物、物品罪”中，也都可以有兜底條款。那么，走私普通貨物、物品罪的兜底條款和非走私特定貨物、物品罪的兜底條款與走私特定貨物、物品罪的兜底條款又是十么關系呢？雷建斌處長將走私特定貨物、物品罪的兜底條款理解成走私普通貨物、物品罪的更兜底的條款，似乎是難以成立的。而非走私特定的貨物、物品罪的兜底條款與走私特定的貨物、物品罪的兜底條款，與走私普通貨物、物品罪的兜底條款與走私特定貨物、物品罪的兜底條款的關系是一樣的，因為非特定的貨物、物品其實就是普通的貨物、物品。歸結到最后就是走私普通貨物、物品罪的兜底條款與走私特定貨物、物品罪的兜底條款的關系。從當初的立法來看，第151條、第152條、第347條是從第153條中獨立出來作特別規定的，現又用特別規定來作為一般規定的兜底性條款，顯然也是不合適的。

　 這種對立沖突的存在，導致罪數難分，刑罰不當。如走私珍貴動物出口與走私珍稀植物出口是擇一重罪處罰還是數罪并罰？按照處置法條競合包容關系的方法應當采用擇一重罪處罰，而現行立法把它分列在兩個條款中，確定為兩個明確的罪名又應當是數罪并罰的。刑法第151條第1、2款中的每一個罪都面臨這樣的問題。上述情況表明，立法專家和刑法理論對該條文定位的理解都存在不同，其他人員的理解分歧就可想而知了。這只能說明，修正案（七）對刑法第151條第3款的適用范圍不明確。

　 （二）罪種劃分標準不統一

　 雖然走私罪的分類標準在立法上并沒有明確的規定，學界對此認識也不同，9但在對同一類犯罪的罪種劃分上應當采用統一的標準，這是基本的要求。而《刑法修正案（七）》對走私罪的修改打破了這種統一性，其表現為：核心論文發表網

　 第一，違反了1997年刑法走私罪罪名劃分的基調。通過對《刑法》第