論推定規則的適用

 推定是以推理為橋梁的由事實A到事實B的認識活動。在法律領域內所說的推定，一般都是以法律規定為依據的，因此在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實就表現為對推定規則的適用。這種規則的形式可以是立法機關制定并頒布的法律，也可以是司法機關依法制定的證據規則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例—如果該法律體系承認判例法效力的話。誠然，從認識論的角度研究推定活動是我們從法律適用的角度研究推定規則的基礎，但是后者具有更為重要的現實意義。目前在我國的司法實踐中，推定規則的適用存在著混亂的現象。究其原因，一方面是由于人們對推定概念的理解不統一和相關法律規范不明確；另一方面是由于人們對適用推定規則的原理、規律、條件、程序等問題缺乏共性認知。筆者將就這些問題闡述個人觀點，敬請同仁指正。
      推定規則的概念與結構
      作為一種法律規則，推定規則也是具體規定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規則就是規范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。
      推定規則也具有法律規則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規則的條件或情況；模式是指該規則中的行為規范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規則中所規定的人們在做出符合或違反該規則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立�！边@是關于證據內容的推定規則，其條件是有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。
      推定規則的明確性與模糊性
      作為規范推定活動的法律規則，推定規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產來源不明罪的推定規則。乍看起來，這個規則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產，就推定是非法所得并據此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發現這項規則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據內容的推定規則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規則的時候才需要認真地解讀。
      有專家指出：“精確與模糊，有本質區別，但又有內在聯系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊�！盵1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規則的明確性很有裨益。一項規則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規則的主體僅以1元之差就把10萬元財產來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數據。由此可見，盡管我們在設立推定規則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業的稱謂—自由心證。
      推定規則的適用程序
      我國現行法律并未對推定規則的適用程序作出明確的規定，證據學者一般也沒有明確闡述推定規則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規則的適用程序還是很有必要的。根據訴訟活動和司法證明的一般規律，推定規則的適用程序應該包括以下三個階段。
      啟動。施工論文發表 
      在訴訟活動中適用有關的推定規則，既是訴訟當事人的權利，也是法官的權力，因此，訴訟當事人有權請求法官在認定案件事實或爭議事實的時候適用某項推定規則，法官也可以自主決定在認定事實時適用某項推定規則。當然，在當事人請求適用的情況下，最終決定權也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項推定規則時，首先應該對基礎事實的證明進行審查，以便確定是否符合適用該推定規則的基本條件。
      反駁。
      無論是當事

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