破產管理人選任制度初探

內容提要:破產管理人制度是企業破產中一個重要制度，本文通過破產管理人的地位及選任，任職資格等進行了理論上深入探討，結合我國司法實踐，并借鑒國外理論與司法實踐，提出了一些完善的建議即采用法院指定為原則，債權人會議選任為補充的兩者結合的選任模式選任破產管理人；確立破產臨時管理人制度，在人民法院受理破產案件同時，明確指定由臨時管理人接管申請破產企業，在管理人的選任資格上對管理人實施資格準入制度，實現管理人的職業化、專業化等，希望為我國司法理論與實踐的發展，盡綿薄之力。

關鍵詞: 破產管理人/破產管理人地位/選任/任職資格  
 
      一 破產管理人涵義及特征
      管理人的概念有廣義與狹義之分，狹義管理人是指僅負責破產清算程序中工作；廣義管理人則在重整程序等中也承擔管理工作�！镀飘a法》將破產清算、和解與重整三程序的受理階段合并規定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序，因此我國采用廣義的管理人概念。破產管理人是指“在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、處分、業務經營以及破產方案的擬訂和執行的專門機構�！盵1]為保證整個破產程序的公正，破產管理人必須要具有獨立于各利害關系人的性質，具有中立性，且整個破產程序中處于獨立的地位，但是其獨立具有相對性，受到法院、債權人委員會等的監督。
      破產管理人的特征
      其一，破產管理人具有相對獨立性。破產管理人必須有自己獨立財產；必須能夠以自己的名義，按照自己的意思，依法獨立的處理破產事務；必須能夠獨立承擔責任，對自己的行為負責，對法律負責。這種獨立性是相對的，破產管理人在處理破產事務時，還要受到來自法院或監督機關的監督，這樣才能保證其行為符合設立的宗旨。
      其二，破產管理人具有中立性。一方面破產管理人利益不受破產程序中各法律主體的實體利益變化的影響，其既不是債權人的代表，也不是債務人的代表，而是中立性組織；另一方面是指破產管理人處理破產事務時所享有的職權，不是基于法院或某一主體的授權，而是基于法律規定；破產管理人對法律負責，而不是對法院或其他當事人負責。
      其三，破產管理人具有專業性。破產管理人必須具備處理破產事務所必需專業知識和能力；不僅要通曉法律知識，熟知有關企業破產的法律規定和政策，還要熟悉財會業務，具備財產管理、清算能力，還要熟悉商貿規則，同時還要有相關從業經歷，具有相應的實踐工作經驗，這是處理破產工作所必需的，是由其工作性質決定的。
      二 破產管理人的法律地位的界定代發表論文網 
      對于破產管理人的法律地位，無論國內國外，學者爭議很大，大陸法系爭議更為激烈，下面對于有代表性幾種學說進行簡介，加以評述提出自己的一些認識。
      （一）大陸法系關于破產管理人法律地位理論上存在著較大的分歧，主要有以下三種學說：
      其一，破產人代理說，認為破產管理人是破產人的法定代理人，代理破產人管理和處分破產財產，并代理破產人行使權利，其代理效果均及于破產人。該說以破產財產所屬的權利主體是破產人為依據，認為破產宣告后，破產人只是暫時喪失對破產財產的管理和處分權，并沒有喪失其作為所有權，破產程序的性質屬于清償程序，本質上是非訟程序，重點解決破產人與破產債權人之間的私人清償關系。破產管理人在破產程序中的行為后果實際屬于破產當事人一方，而無論如何不歸屬于自己。[2]根據破產管理人代理的利益不同，代理人說又可分為：破產人代理說、債權人代理說、破產人和債權人共同代理說。
      筆者認為代理說也有其缺陷，第一，破產管理人如為代理人，應以被代理人名義實施法律行為，但在司法實踐中破產管理人是以自己名義實施法律行為，更不可能同時作為利益沖突的破產人和債權人的代理人。第二，破產管理人如為代理人，其依法理不能主張被代理人行為無效或撤銷被代理人的行為，各國破產法均賦予破產管理人享有撤銷權。第三，破產管理人對破產財產的管理、處分和分配在性質上具有強制執行的效力，而代理行為則不具有此效力而為私權利效力。第四，代理人獲取的實體利益或訴訟利益，都以被代理人為最終歸屬，司法實踐破產管理人是承受實體利益的主體，并沒有發生代理效果轉移。
      其二，職務說，認為破產程序是概括的強制執行程序，破產管理人是由法院選任，負責破產財團的管理和處分，應視為國家強制執行機關的公務員，其行為是職務行為，既不代表債權人，也不代表債務人。職務說又分為公法上的職務說和私法上的職務說，公法上的職務說認為，破產財產管理人在對財產進行管理、變價方面類似于公法上的執行機關，故為公法上的職務。而私法上的職務說認為，破產管理人雖然基于公務而管理變賣破產財產，但它卻是在私人名義下，故為私法上的職務。
      筆者認為職務說也有其缺陷，第一，破產管理人是由法院任命的人員，而不是法院工作人員，它沒有法院的人事編制，其報酬不是法院給的，而是來源于破產財產，其權限是破產法規定的，而不是法院組織法規定的；第二，對破產財產占有、管理并非法院行使強制權，而是履行法定義務。第三，破產法一般理論可知破產管理人是訴訟法的當事人。如破產管理人具有公務員身份，將導致執行機關在破產程序中成為訴訟當事人，這樣邏輯上就自相矛盾。
      其三，破產財團代理說，此種學說受到很多人的支持，認為破產財團已經脫離破產人而僅為破產債權人的利益而存在，從而取得破產程序上的權利和義務主體地位，即成為具有獨立法律地位的法人主體，破產管理人為破產財團的代理人。但是，這種學說必須以民法一般法或特別法承認破產財產的法人資格為基礎。[3]破產財團代表說解決了一些代理說和職務說所犯的理論上的錯誤，但也有一些缺陷：第一，其前提是必須承認破產財團的法律主體地位，但是在破產程序的始終，破產財團都是作為債權人行使權利的客體、破產管理人執行職務的對象；第二，如果把破產管理人視為破產財團的代表人，則它就應以破產財團的名義處理破產程序中的各種法律關系，但是破產管理人至始至終都是以其自身的名義從事破產清算事務；第三，破產管理人是破產財團的代表人，就有其獨立意志，有自己獨立意思表示，但破產管理人在處理許多破產事務時，都必須征得與破產財團毫不相干的監察人或法院的同意。
      （二）英美法系的破產受托人法律地位學說，英美法系國家破