論文摘要：不同類型的內(nèi)幕交易受害人取訴權(quán)的條件和方式不盡相同。內(nèi)幕交易民事責任的各個構(gòu)成要件都有其特定內(nèi)涵。內(nèi)幕交易民事訴訟機制由代表人訴訟和股東派生訴訟所構(gòu)成。
論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；民事責任構(gòu)成要件；受害人訴權(quán)；民事訴訟機制
公平競爭和公平交易是證券市場的基本行為準則。內(nèi)幕交易是通過未公開的內(nèi)幕信息來牟利，而對于證券市場的其他投資者而言。是在信息不對稱的情況下進行交易，并且其中部分投資者因內(nèi)幕交易行為而受損失。因此，證券監(jiān)管機構(gòu)有必要嚴厲懲處內(nèi)幕交易行為，強化對內(nèi)幕交易的監(jiān)管和查辦，同時。從維護廣大投資者利益和補償相關(guān)投資者因內(nèi)幕交易所受損失而言，應該追究內(nèi)幕交易人員的民事賠償責任，以保護正當投資者的合法利益。但我國《證券法》沒有明確規(guī)定內(nèi)幕交易的民事責任。缺少從私人訴訟角度來規(guī)制內(nèi)幕交易的措施。為了規(guī)制我國證券市場上頻繁的內(nèi)幕交易行為，建立健全內(nèi)幕交易民事責任及訴訟機制就顯得非常重要。
一、內(nèi)幕交易受害者的請求權(quán)與訴權(quán)
內(nèi)幕交易是一種證券欺詐行為。這是內(nèi)幕人員或其他非法獲取內(nèi)幕信息的人員。以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人、或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進行證券發(fā)行交易的活動。內(nèi)幕交易民事責任是指對內(nèi)幕交易人員違法利用內(nèi)幕信息而牟取利益或減少損失的行為。追究他們的民事?lián)p害賠償法律責任。
在內(nèi)幕交易中，有三類人屬于受害者：(1)被誘使從事不利交易、與內(nèi)幕交易方向相反的投資者；(2)剝奪了證券交易機會的投資者；(3)高價買入或低價拋出的與內(nèi)幕交易方向相反的投資者。舉例說。有一家上市公司的高級管理人員知道一條重要的利空內(nèi)幕消息。并將該消息告知其親戚甲。乙擬買該公司1000股股票。丙打算以每股30元價格賣出手中股票，由于甲知道內(nèi)幕消息，遂以29元價格拋售，乙從甲那里買到1000股股票。丙拋盤沒有成交。丁見甲拋售，同樣以29元價格拋售，幾天后乙以每股價33元拋售給戊并一直持有。當利空消息公開后，股價大跌到18元。在這一案件中，受害者包括：(1)與內(nèi)幕交易甲從事反向交易的乙，以及和乙從事交易的最終受害者戊；(2)被剝奪了交易機會的丙；(3)跟甲低價拋售股票而遭受損失的丁。第(1)類受害者是因為甲不公開內(nèi)幕交易信息而遭受損害；第(2)、(3)類是因為內(nèi)幕交易行為遭受潛在損失；對(2)、(3)類被剝奪交易機會或更佳交易機會的投資者而言。由于這些投資者的身份很難證實。第(2)類投資者實際沒有參與證券交易，第(3)類投資者跟其他人拋售股票應由自己承擔部分市場交易風險，因此在實踐中他們都不能享有訴權(quán)而尋求賠償。第(1)類投資者，其損害與內(nèi)幕交易之間有因果關(guān)系。從而有權(quán)向內(nèi)幕交易者尋求賠償。但是不是第(1)類中的乙和戊也能實際主張賠償，即是否都享有訴權(quán)，則須經(jīng)進一步分析。從甲與乙及戊的關(guān)系來看，乙是內(nèi)幕交易的雙方主體，甲與戊之間無直接的法律關(guān)系；從規(guī)制內(nèi)幕交易的目的來考慮，只有甲利用內(nèi)幕消息與乙之間的交易行為是法律禁止的，乙才是受內(nèi)幕交易法所保護的投資者。然而從實際損害來看，乙在消息公開前拋售股票給戊，避開了自己的損害，將損害轉(zhuǎn)移給戊，利空公布，戊獨自承受損害，投資者戊不享有訴權(quán)就極不合理，如何解決，美國證券交易判例中的解決辦法是訴權(quán)自動轉(zhuǎn)移。在證券市場電子化交易無法證實投資者乙身份的情況下，戊如何繼續(xù)訴權(quán)，可行的辦法就是用法律的直接規(guī)定或法院的裁定來確認，使投資者乙的訴權(quán)自動轉(zhuǎn)移給戊，而不必舉證證明自己是從投資者乙手中購買的股票。
二、內(nèi)幕交易民事責任的構(gòu)成要件
內(nèi)幕交易行為是侵權(quán)行為，要追究內(nèi)幕交易人員的民事責任，則需要三個構(gòu)成要件：客觀上有損害事實，主觀上有過錯，行為人的行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。只有符合上述三個條件，內(nèi)幕交易人的民事責任才成立。
(一)內(nèi)幕交易行為給那些與內(nèi)幕交易相反方向的同時投資者造成了實際的損害
那些反向的同時投資者遭受的必須是實際損害，獲取利益的機會或可能性不能成為請求損害賠償?shù)睦碛伞Ｒ蚨瑢嶋H損害的確定，就成為內(nèi)幕交易訴訟的重要內(nèi)容。由于內(nèi)幕交易案件，損害的對象是同時交易的對方，這樣內(nèi)幕交易涉及的民事訴訟通常是群體訴訟，而且原告人數(shù)理論上很多如果群體訴訟的每個成員就其實際損失都能獲得賠償，那么被告的賠償總額將是驚人的。因此，有些國家將被告賠償?shù)念~度限定在被告的非法所得范圍內(nèi)。
中國《證券法》第207條：“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”雖然從表面上并沒有明確規(guī)定追究內(nèi)幕交易的民事責任，但內(nèi)幕交易行為作為證券法上的禁止行為，無疑應適用本條規(guī)定，可請求民事賠償責任。規(guī)定其財產(chǎn)不足以同時支付民事賠償罰款和罰金的，應先承擔民事賠償責任，這實際上是要求內(nèi)幕交易者以所有的個人財產(chǎn)來承擔賠償責任，因而將使內(nèi)幕交易者的賠償責任范圍遠遠超過內(nèi)幕交易的非法所得。
(二)內(nèi)幕交易人員的內(nèi)幕交易行為與受害投資者的損害之間存在因果關(guān)系
按照侵權(quán)行為法的一般規(guī)則，內(nèi)幕交易民事訴訟的原告有義務證明其損害與被告的內(nèi)幕交易行為之間的因果關(guān)系但是考慮到證券市場中一宗內(nèi)幕交易的同時交易者人數(shù)眾多，情況復雜，況且廣大中小投資者缺乏專門、必要的知識和手段，在證券市場中與內(nèi)幕交易者處于信息不對稱狀態(tài)，因而要同時交易者按民事訴訟法之“誰主張，誰舉證”規(guī)則來承擔舉證責任，將是非常困難的，對同時交易者賦予如此沉重的舉證責任勢必阻礙對投資者的保護而縱容內(nèi)幕交易。因而在此情況下，國外立法和判例常常為保護受害人的利益，采用因果關(guān)系推定方式。
(三)內(nèi)幕交易人的行為應有過錯
在內(nèi)幕交易行為中，行為人應有過錯，才能追究其民事責任，否則即使存在因果關(guān)系，行為人也不負侵權(quán)責任。內(nèi)幕交易中行為人的過錯，一般要求是行為人在主觀上是明知的，即要求行為人明知有重要的非公開的內(nèi)幕信息，而仍然進行了證券交易行為。這表明了行為人故意的主觀心理狀態(tài)，過失不構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。我國‘證券法>上使用“知情人員”和“非法取得”的限定語也表明了要求內(nèi)幕交易人明知內(nèi)幕信息而故意為證券交易行為的心理狀態(tài)。明知的心理狀態(tài)是構(gòu)成內(nèi)幕交易民事責任的必備要件。內(nèi)幕交易中的“明知”的判斷標準是：(1)實際知道未公開的重要信息；(2)知道該信息還未公開；(3)知道該信息是重要的。只要內(nèi)幕交易人員知道符合上述條件的信息，然后又進行了內(nèi)幕交易，即視為明知而故意為之，其主觀上就有過錯。從上述分析我們可以了解在內(nèi)幕交易中判斷過錯的標準是客觀標準。因為在內(nèi)幕交易案件中，是否發(fā)生內(nèi)幕交易行為，首先是證券管理機構(gòu)來查實，若存在這種行為則證明了行為人明知的心理狀態(tài)。其次，從原告角度來說，他只要證明自己是反向的同時交易者就足以證明內(nèi)幕交易人有過錯，原告證明自己是反向的同時交易者就表明對過錯判斷是被告在明知內(nèi)幕信息情況下，從事了證券管理機構(gòu)查實的證券交易行為，這正是認定過錯的客觀標準。同時，這也表明了內(nèi)幕交易民事責任的規(guī)責原則為過錯推定原則。
三、內(nèi)幕交易民事訴訟機制分析
內(nèi)幕交易案件涉及面廣，受害人數(shù)比較多，此類案件多為群體性訴訟，群體性訴訟對證券市場的重要性體現(xiàn)在對民事主體的民事權(quán)益的有效保護上。世界各國先后出現(xiàn)了諸多的群體訴訟模式，中國的代表人訴訟，美國的集團訴訟，在我國關(guān)于證券市場民事訴訟的理論研究中常常提出要建立集團訴訟，至于這種機制是否適應中國的國情，還須進一步分析。
(一)代表人訴訟一內(nèi)幕交易的訴訟救濟機制
我國代表人訴訟是以共同訴訟為基礎(chǔ)，并吸收訴訟代理的功能而建立的群體性訴訟制度。以共同訴訟為基礎(chǔ)是指訴訟代表人所進行的訴訟應符合共同訴訟的基本條件，如果所代表的當事人不能作為共同訴訟人，也就不能在訴訟中推選為代表人代為實施訴訟行為，按民事訴訟法規(guī)定，被代表的眾多利害關(guān)系人之間是共同的利害關(guān)系或者其他訴訟標的是同一種類的，才能作為共同訴訟人。訴訟代表人吸收了訴訟代理制度的機能，使眾多訴訟行為通過訴訟代表人集中實施，擴大了訴訟的空間和容量，避免了因眾多當事人直接參與訴訟帶來的諸多問題。集團訴訟是指在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利益關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益關(guān)系人有效。
集團訴訟與代表人訴訟的差異主要表現(xiàn)在兩個方面：一是美國的集團訴訟強調(diào)多數(shù)權(quán)利人在同一法律問題或事實問題上的聯(lián)系，并把它作為適用集團訴訟的條件。而我國代表人訴訟強調(diào)訴訟標的是同一種類。按民訴法理解，訴訟標的同一種類指爭議的實體法律關(guān)系在性質(zhì)上是相同的。訴訟標的屬于同一種類，也就是意味著權(quán)利人與義務人之間的爭議、法律關(guān)系在性質(zhì)上是相同的，但卻是相互獨立的，而不是基于同一事實和法律上的原因產(chǎn)生的頁。從這里可以看出兩種訴訟制度在訴訟標的上的一些差別。二是兩者在代表制的內(nèi)容上有些差別。集團訴訟代表人的產(chǎn)生有兩種情況：其一，通過集團成員選舉產(chǎn)生。集團成員以選任的方式將訴權(quán)和訴訟權(quán)利委托訴訟代表人，并承擔以訴訟代表人行為對自己的效力。其二，以默示的方式消極地認可訴訟代表人的代表地位。在某些場合，具有共同利益的多數(shù)人中的一人或數(shù)人會在尚未有全體共同利益人的明示委托的情況下，便可提起旨在維護全體共同利益人的集團訴訟，只要集團成員沒有向法院聲明退出該利益集團，判決就對其有拘束力。后者即為集團訴訟與我國代表人訴訟的另一區(qū)別。
對于這個問題，筆者以為可以通過征集書面委托的方式予以解決。若利益集團中的部分人員打算通過代表人訴訟制度來追究內(nèi)幕交易人員的民事責任，那么這一部分人員必須向全國投資者書面發(fā)布一則征集委托授權(quán)代表訴訟的公告，受害投資者在得知公告后，可以以書面委托形式向代表人授權(quán)；在公告期滿后，代表人才能代表所有明示授權(quán)的投資者進行訴訟。判決效力對他們有拘束力。至于部分未給予書面授權(quán)的投資者，完全可以通過民訴法關(guān)于法院判決效力擴張方式來實現(xiàn)自己的權(quán)利。民訴法規(guī)定：“在公告期未進行權(quán)利登記在訴訟時效期內(nèi)向法院起訴的人，可以由法院裁定適用代表人訴訟判決。筆者認為，這種訴訟成本較小的征集書面委托方式，可以解決那些“小額多數(shù)”投資者的訴訟成本過高的問題，有利于他們向內(nèi)幕交易者主張民事?lián)p害賠償權(quán)。這樣既可以避免代表人在未經(jīng)特別授權(quán)的情況下強制性行使訴訟權(quán)利所帶來的難題，從而與當事人的處分權(quán)相吻合，又可以避免對“小額多數(shù)”投資者保護不力的問題。
(二)股東派生訴訟一短線交易的訴訟救濟機制
股東派生訴訟是指公司的正當權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、關(guān)聯(lián)公司董事和管理人員等的侵害時，股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任。一般說來，派生訴訟制度的目的是公司投資者的資產(chǎn)權(quán)益受到損害時，為投資者提供的一種司法救濟。按照這個訴訟機制，股東可對公司董事其他股東的不當行為提起訴訟。派生訴訟行使的是損害賠償請求權(quán)。內(nèi)幕交易行為并未給公司造成直接經(jīng)濟損失，似乎不涉及損害賠償請求權(quán)。但是短線交易是內(nèi)幕交易的一種推定形式，對這種內(nèi)幕交易行為也應建立一種合理的訴訟機制來維護公司和股東的權(quán)益。我國<證券法>雖然規(guī)定有短線交易的公司歸人權(quán)，但是<證券法》和<公司法>都沒有規(guī)定股東派生訴訟制度。這種法律漏洞大大限制了股東尋求法律保護的機會和途徑，由于公司大多控制在多數(shù)股東或受其支配的董事會及管理人員手中，他們不會允許董事會對他們損害公司利益的行為進行起訴。這樣公司歸人權(quán)的行使在現(xiàn)實中往往難以發(fā)揮預期的效果。因此，在<公司法>和<證券法>修改中應建立股東派生訴訟制度，以遏制我國證券市場中日益頻繁的短線交易。
論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；民事責任構(gòu)成要件；受害人訴權(quán)；民事訴訟機制
公平競爭和公平交易是證券市場的基本行為準則。內(nèi)幕交易是通過未公開的內(nèi)幕信息來牟利，而對于證券市場的其他投資者而言。是在信息不對稱的情況下進行交易，并且其中部分投資者因內(nèi)幕交易行為而受損失。因此，證券監(jiān)管機構(gòu)有必要嚴厲懲處內(nèi)幕交易行為，強化對內(nèi)幕交易的監(jiān)管和查辦，同時。從維護廣大投資者利益和補償相關(guān)投資者因內(nèi)幕交易所受損失而言，應該追究內(nèi)幕交易人員的民事賠償責任，以保護正當投資者的合法利益。但我國《證券法》沒有明確規(guī)定內(nèi)幕交易的民事責任。缺少從私人訴訟角度來規(guī)制內(nèi)幕交易的措施。為了規(guī)制我國證券市場上頻繁的內(nèi)幕交易行為，建立健全內(nèi)幕交易民事責任及訴訟機制就顯得非常重要。
一、內(nèi)幕交易受害者的請求權(quán)與訴權(quán)
內(nèi)幕交易是一種證券欺詐行為。這是內(nèi)幕人員或其他非法獲取內(nèi)幕信息的人員。以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人、或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進行證券發(fā)行交易的活動。內(nèi)幕交易民事責任是指對內(nèi)幕交易人員違法利用內(nèi)幕信息而牟取利益或減少損失的行為。追究他們的民事?lián)p害賠償法律責任。
在內(nèi)幕交易中，有三類人屬于受害者：(1)被誘使從事不利交易、與內(nèi)幕交易方向相反的投資者；(2)剝奪了證券交易機會的投資者；(3)高價買入或低價拋出的與內(nèi)幕交易方向相反的投資者。舉例說。有一家上市公司的高級管理人員知道一條重要的利空內(nèi)幕消息。并將該消息告知其親戚甲。乙擬買該公司1000股股票。丙打算以每股30元價格賣出手中股票，由于甲知道內(nèi)幕消息，遂以29元價格拋售，乙從甲那里買到1000股股票。丙拋盤沒有成交。丁見甲拋售，同樣以29元價格拋售，幾天后乙以每股價33元拋售給戊并一直持有。當利空消息公開后，股價大跌到18元。在這一案件中，受害者包括：(1)與內(nèi)幕交易甲從事反向交易的乙，以及和乙從事交易的最終受害者戊；(2)被剝奪了交易機會的丙；(3)跟甲低價拋售股票而遭受損失的丁。第(1)類受害者是因為甲不公開內(nèi)幕交易信息而遭受損害；第(2)、(3)類是因為內(nèi)幕交易行為遭受潛在損失；對(2)、(3)類被剝奪交易機會或更佳交易機會的投資者而言。由于這些投資者的身份很難證實。第(2)類投資者實際沒有參與證券交易，第(3)類投資者跟其他人拋售股票應由自己承擔部分市場交易風險，因此在實踐中他們都不能享有訴權(quán)而尋求賠償。第(1)類投資者，其損害與內(nèi)幕交易之間有因果關(guān)系。從而有權(quán)向內(nèi)幕交易者尋求賠償。但是不是第(1)類中的乙和戊也能實際主張賠償，即是否都享有訴權(quán)，則須經(jīng)進一步分析。從甲與乙及戊的關(guān)系來看，乙是內(nèi)幕交易的雙方主體，甲與戊之間無直接的法律關(guān)系；從規(guī)制內(nèi)幕交易的目的來考慮，只有甲利用內(nèi)幕消息與乙之間的交易行為是法律禁止的，乙才是受內(nèi)幕交易法所保護的投資者。然而從實際損害來看，乙在消息公開前拋售股票給戊，避開了自己的損害，將損害轉(zhuǎn)移給戊，利空公布，戊獨自承受損害，投資者戊不享有訴權(quán)就極不合理，如何解決，美國證券交易判例中的解決辦法是訴權(quán)自動轉(zhuǎn)移。在證券市場電子化交易無法證實投資者乙身份的情況下，戊如何繼續(xù)訴權(quán)，可行的辦法就是用法律的直接規(guī)定或法院的裁定來確認，使投資者乙的訴權(quán)自動轉(zhuǎn)移給戊，而不必舉證證明自己是從投資者乙手中購買的股票。
二、內(nèi)幕交易民事責任的構(gòu)成要件
內(nèi)幕交易行為是侵權(quán)行為，要追究內(nèi)幕交易人員的民事責任，則需要三個構(gòu)成要件：客觀上有損害事實，主觀上有過錯，行為人的行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。只有符合上述三個條件，內(nèi)幕交易人的民事責任才成立。
(一)內(nèi)幕交易行為給那些與內(nèi)幕交易相反方向的同時投資者造成了實際的損害
那些反向的同時投資者遭受的必須是實際損害，獲取利益的機會或可能性不能成為請求損害賠償?shù)睦碛伞Ｒ蚨瑢嶋H損害的確定，就成為內(nèi)幕交易訴訟的重要內(nèi)容。由于內(nèi)幕交易案件，損害的對象是同時交易的對方，這樣內(nèi)幕交易涉及的民事訴訟通常是群體訴訟，而且原告人數(shù)理論上很多如果群體訴訟的每個成員就其實際損失都能獲得賠償，那么被告的賠償總額將是驚人的。因此，有些國家將被告賠償?shù)念~度限定在被告的非法所得范圍內(nèi)。
中國《證券法》第207條：“違反本法規(guī)定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”雖然從表面上并沒有明確規(guī)定追究內(nèi)幕交易的民事責任，但內(nèi)幕交易行為作為證券法上的禁止行為，無疑應適用本條規(guī)定，可請求民事賠償責任。規(guī)定其財產(chǎn)不足以同時支付民事賠償罰款和罰金的，應先承擔民事賠償責任，這實際上是要求內(nèi)幕交易者以所有的個人財產(chǎn)來承擔賠償責任，因而將使內(nèi)幕交易者的賠償責任范圍遠遠超過內(nèi)幕交易的非法所得。
(二)內(nèi)幕交易人員的內(nèi)幕交易行為與受害投資者的損害之間存在因果關(guān)系
按照侵權(quán)行為法的一般規(guī)則，內(nèi)幕交易民事訴訟的原告有義務證明其損害與被告的內(nèi)幕交易行為之間的因果關(guān)系但是考慮到證券市場中一宗內(nèi)幕交易的同時交易者人數(shù)眾多，情況復雜，況且廣大中小投資者缺乏專門、必要的知識和手段，在證券市場中與內(nèi)幕交易者處于信息不對稱狀態(tài)，因而要同時交易者按民事訴訟法之“誰主張，誰舉證”規(guī)則來承擔舉證責任，將是非常困難的，對同時交易者賦予如此沉重的舉證責任勢必阻礙對投資者的保護而縱容內(nèi)幕交易。因而在此情況下，國外立法和判例常常為保護受害人的利益，采用因果關(guān)系推定方式。
(三)內(nèi)幕交易人的行為應有過錯
在內(nèi)幕交易行為中，行為人應有過錯，才能追究其民事責任，否則即使存在因果關(guān)系，行為人也不負侵權(quán)責任。內(nèi)幕交易中行為人的過錯，一般要求是行為人在主觀上是明知的，即要求行為人明知有重要的非公開的內(nèi)幕信息，而仍然進行了證券交易行為。這表明了行為人故意的主觀心理狀態(tài)，過失不構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。我國‘證券法>上使用“知情人員”和“非法取得”的限定語也表明了要求內(nèi)幕交易人明知內(nèi)幕信息而故意為證券交易行為的心理狀態(tài)。明知的心理狀態(tài)是構(gòu)成內(nèi)幕交易民事責任的必備要件。內(nèi)幕交易中的“明知”的判斷標準是：(1)實際知道未公開的重要信息；(2)知道該信息還未公開；(3)知道該信息是重要的。只要內(nèi)幕交易人員知道符合上述條件的信息，然后又進行了內(nèi)幕交易，即視為明知而故意為之，其主觀上就有過錯。從上述分析我們可以了解在內(nèi)幕交易中判斷過錯的標準是客觀標準。因為在內(nèi)幕交易案件中，是否發(fā)生內(nèi)幕交易行為，首先是證券管理機構(gòu)來查實，若存在這種行為則證明了行為人明知的心理狀態(tài)。其次，從原告角度來說，他只要證明自己是反向的同時交易者就足以證明內(nèi)幕交易人有過錯，原告證明自己是反向的同時交易者就表明對過錯判斷是被告在明知內(nèi)幕信息情況下，從事了證券管理機構(gòu)查實的證券交易行為，這正是認定過錯的客觀標準。同時，這也表明了內(nèi)幕交易民事責任的規(guī)責原則為過錯推定原則。
三、內(nèi)幕交易民事訴訟機制分析
內(nèi)幕交易案件涉及面廣，受害人數(shù)比較多，此類案件多為群體性訴訟，群體性訴訟對證券市場的重要性體現(xiàn)在對民事主體的民事權(quán)益的有效保護上。世界各國先后出現(xiàn)了諸多的群體訴訟模式，中國的代表人訴訟，美國的集團訴訟，在我國關(guān)于證券市場民事訴訟的理論研究中常常提出要建立集團訴訟，至于這種機制是否適應中國的國情，還須進一步分析。
(一)代表人訴訟一內(nèi)幕交易的訴訟救濟機制
我國代表人訴訟是以共同訴訟為基礎(chǔ)，并吸收訴訟代理的功能而建立的群體性訴訟制度。以共同訴訟為基礎(chǔ)是指訴訟代表人所進行的訴訟應符合共同訴訟的基本條件，如果所代表的當事人不能作為共同訴訟人，也就不能在訴訟中推選為代表人代為實施訴訟行為，按民事訴訟法規(guī)定，被代表的眾多利害關(guān)系人之間是共同的利害關(guān)系或者其他訴訟標的是同一種類的，才能作為共同訴訟人。訴訟代表人吸收了訴訟代理制度的機能，使眾多訴訟行為通過訴訟代表人集中實施，擴大了訴訟的空間和容量，避免了因眾多當事人直接參與訴訟帶來的諸多問題。集團訴訟是指在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利益關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益關(guān)系人有效。
集團訴訟與代表人訴訟的差異主要表現(xiàn)在兩個方面：一是美國的集團訴訟強調(diào)多數(shù)權(quán)利人在同一法律問題或事實問題上的聯(lián)系，并把它作為適用集團訴訟的條件。而我國代表人訴訟強調(diào)訴訟標的是同一種類。按民訴法理解，訴訟標的同一種類指爭議的實體法律關(guān)系在性質(zhì)上是相同的。訴訟標的屬于同一種類，也就是意味著權(quán)利人與義務人之間的爭議、法律關(guān)系在性質(zhì)上是相同的，但卻是相互獨立的，而不是基于同一事實和法律上的原因產(chǎn)生的頁。從這里可以看出兩種訴訟制度在訴訟標的上的一些差別。二是兩者在代表制的內(nèi)容上有些差別。集團訴訟代表人的產(chǎn)生有兩種情況：其一，通過集團成員選舉產(chǎn)生。集團成員以選任的方式將訴權(quán)和訴訟權(quán)利委托訴訟代表人，并承擔以訴訟代表人行為對自己的效力。其二，以默示的方式消極地認可訴訟代表人的代表地位。在某些場合，具有共同利益的多數(shù)人中的一人或數(shù)人會在尚未有全體共同利益人的明示委托的情況下，便可提起旨在維護全體共同利益人的集團訴訟，只要集團成員沒有向法院聲明退出該利益集團，判決就對其有拘束力。后者即為集團訴訟與我國代表人訴訟的另一區(qū)別。
對于這個問題，筆者以為可以通過征集書面委托的方式予以解決。若利益集團中的部分人員打算通過代表人訴訟制度來追究內(nèi)幕交易人員的民事責任，那么這一部分人員必須向全國投資者書面發(fā)布一則征集委托授權(quán)代表訴訟的公告，受害投資者在得知公告后，可以以書面委托形式向代表人授權(quán)；在公告期滿后，代表人才能代表所有明示授權(quán)的投資者進行訴訟。判決效力對他們有拘束力。至于部分未給予書面授權(quán)的投資者，完全可以通過民訴法關(guān)于法院判決效力擴張方式來實現(xiàn)自己的權(quán)利。民訴法規(guī)定：“在公告期未進行權(quán)利登記在訴訟時效期內(nèi)向法院起訴的人，可以由法院裁定適用代表人訴訟判決。筆者認為，這種訴訟成本較小的征集書面委托方式，可以解決那些“小額多數(shù)”投資者的訴訟成本過高的問題，有利于他們向內(nèi)幕交易者主張民事?lián)p害賠償權(quán)。這樣既可以避免代表人在未經(jīng)特別授權(quán)的情況下強制性行使訴訟權(quán)利所帶來的難題，從而與當事人的處分權(quán)相吻合，又可以避免對“小額多數(shù)”投資者保護不力的問題。
(二)股東派生訴訟一短線交易的訴訟救濟機制
股東派生訴訟是指公司的正當權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、關(guān)聯(lián)公司董事和管理人員等的侵害時，股東可以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任。一般說來，派生訴訟制度的目的是公司投資者的資產(chǎn)權(quán)益受到損害時，為投資者提供的一種司法救濟。按照這個訴訟機制，股東可對公司董事其他股東的不當行為提起訴訟。派生訴訟行使的是損害賠償請求權(quán)。內(nèi)幕交易行為并未給公司造成直接經(jīng)濟損失，似乎不涉及損害賠償請求權(quán)。但是短線交易是內(nèi)幕交易的一種推定形式，對這種內(nèi)幕交易行為也應建立一種合理的訴訟機制來維護公司和股東的權(quán)益。我國<證券法>雖然規(guī)定有短線交易的公司歸人權(quán)，但是<證券法》和<公司法>都沒有規(guī)定股東派生訴訟制度。這種法律漏洞大大限制了股東尋求法律保護的機會和途徑，由于公司大多控制在多數(shù)股東或受其支配的董事會及管理人員手中，他們不會允許董事會對他們損害公司利益的行為進行起訴。這樣公司歸人權(quán)的行使在現(xiàn)實中往往難以發(fā)揮預期的效果。因此，在<公司法>和<證券法>修改中應建立股東派生訴訟制度，以遏制我國證券市場中日益頻繁的短線交易。
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