競爭法中的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)容提要:競爭法中的消費(fèi)者和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的消費(fèi)者有融合的一面，也存在很大的差異，這使消費(fèi)者在競爭法既作為受害者，也充當(dāng)“場外”主體角色。由于競爭關(guān)系的基本矛盾發(fā)生在經(jīng)營者和競爭者之間，作為第三人的消費(fèi)者是經(jīng)營者行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是消費(fèi)者福利和消費(fèi)者選擇權(quán)。

關(guān)鍵詞: 競爭法/消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)/消費(fèi)者福利/消費(fèi)者選擇權(quán) 
 
      諸多國家競爭立法都將消費(fèi)者或消費(fèi)者利益納入其中，習(xí)慣上也有“競爭法保護(hù)消費(fèi)者”、“保護(hù)消費(fèi)者利益是競爭法的終極目標(biāo)”等說法，但由競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）單獨(dú)立法的事實(shí)可初步推知，消費(fèi)者在兩個不同法律制度中的地位和功能應(yīng)有所差異。現(xiàn)代競爭法理論已形成了“競爭法保護(hù)競爭而不是競爭者”的共識，并以此來指導(dǎo)法律實(shí)踐。既然競爭法不保護(hù)競爭者，何以在競爭關(guān)系中保護(hù)并非處于核心層主體——消費(fèi)者？因此，在很大程度上，上述習(xí)慣說法是存疑的，或者是不周延的。本文以為，競爭法和消法的交點(diǎn)是消費(fèi)交易，但兩法在調(diào)整方法、價(jià)值、消費(fèi)者的含義等諸多方面存在錯位，這些錯位的要素型塑了消費(fèi)者在競爭法中的特殊身份——評判競爭行為是否具有違法性的標(biāo)準(zhǔn)。揭示競爭法中的消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，有助于在學(xué)理上加深對競爭法特性的理解和加強(qiáng)對競爭法本質(zhì)的把握，也有利于在實(shí)踐中準(zhǔn)確運(yùn)用該法。
      一、競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的交錯
      如同社會學(xué)理論指出的：任何人都不可能僅僅承擔(dān)某一種社會角色，消費(fèi)者在競爭關(guān)系和競爭法律關(guān)系中分別扮演著不同的角色。在競爭關(guān)系中，消費(fèi)者首先是受益者。消費(fèi)者受益源于競爭發(fā)揮的積極作用——產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的提高、價(jià)格降低、產(chǎn)品替代性增強(qiáng)等，并體現(xiàn)為充分地實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者的選擇權(quán)或增加了消費(fèi)者的福利。其次，消費(fèi)者又是受害者。近代以來，經(jīng)濟(jì)主體的組織結(jié)構(gòu)及行為方式發(fā)生了巨大變化——壟斷打破了傳統(tǒng)市場力量的均衡及產(chǎn)生了濫用市場支配力，而由此引發(fā)的社會關(guān)系的緊張往往以剝奪消費(fèi)者利益來緩解，即具有壟斷地位的企業(yè)單獨(dú)或聯(lián)合強(qiáng)迫消費(fèi)者接受某些不公平條件。另外，二戰(zhàn)以后西方主要國家日趨激烈的市場競爭迫使企業(yè)不得不改變營銷策略，原來守株待兔式的單一促銷方式被多樣化的積極進(jìn)攻型的促銷方式取代。“銷售上或銷售方式過于靈活，對消費(fèi)者施加的過度壓力，都可能導(dǎo)致消費(fèi)者做出考慮不周、不符合他需要和在不利條件下的購買。”  [1]（p.25）
      20世紀(jì)50年代開始，由美國和日本開始并不斷擴(kuò)散的消費(fèi)者運(yùn)動反映了消費(fèi)者－受害者的整體困境和改變市場地位的集體訴求。再次，消費(fèi)者是第三者。被釋以規(guī)范模糊的競爭法，是以經(jīng)營者為中心以其與合作者、競爭者的不同關(guān)系組合構(gòu)建起來的。在業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)上，合作者、競爭者可能成為經(jīng)營者的同盟者（前者如縱向限制競爭協(xié)議；后者如橫向限制競爭協(xié)議），而經(jīng)營者行為（包括獨(dú)立行為或同盟行為）的后果多會波及到消費(fèi)者身上。如果經(jīng)營者與合作者、競爭者的合謀行為發(fā)生在消費(fèi)環(huán)節(jié)之前的環(huán)節(jié)，直接受害者往往是未參與合謀的其他合作者和競爭者，消費(fèi)者則是壟斷行為轉(zhuǎn)嫁的對象，即間接受害者，亦即經(jīng)營者和同盟者之外的第三者。競爭法沒有完全地、同等地將消費(fèi)者的上述三種身份都吸納到競爭法律關(guān)系中，競爭法的否定性調(diào)整方式所體現(xiàn)的立法者的思路和執(zhí)法者的行動進(jìn)路應(yīng)該是：通過排除對消費(fèi)者的危害——現(xiàn)實(shí)的危害或危險(xiǎn)——來保護(hù)消費(fèi)者利益或使消費(fèi)者受益。因此，競爭法所關(guān)注的，主要是對消費(fèi)者產(chǎn)生不利影響的情形，其立足于“消費(fèi)者―直接受害者”和“消費(fèi)者―間接受害者（第三者）”的雙重身份，這不同于消法中的“消費(fèi)者―受害人”的一重身份。由此一角，可以揭開籠罩在競爭法中的消費(fèi)者和消法中的消費(fèi)者關(guān)系上的朦朧的紗幕。同為“受害人”的消費(fèi)者反映的是競爭法與消法的競合調(diào)整。盡管兩法競合時(shí)受害人至少有兩條選擇適用法律的路徑（以司法救濟(jì)為例）——消法提供了權(quán)利被侵害的訴訟程序；競爭法規(guī)定了特殊情況下的救濟(jì)措施和責(zé)任形式，如對價(jià)格卡特爾提起反壟斷私人訴訟、對仿冒商業(yè)標(biāo)志造成誤認(rèn)誤購請求承擔(dān)損害賠償?shù)龋�但就競爭法與消法的總體關(guān)系而言，仍然存在諸多不可忽視的差異。消法產(chǎn)生之前大約半個世紀(jì)，競爭法就已經(jīng)產(chǎn)生，因當(dāng)時(shí)的壟斷產(chǎn)品和消費(fèi)品距離較遠(yuǎn)，有關(guān)壟斷危害并未直接反映到消費(fèi)者身上，所以有論者認(rèn)為的“消費(fèi)者運(yùn)動的訴求在競爭法中得到了滿足”是不符合初期競爭立法的客觀史實(shí)的。在競爭立法和消費(fèi)者運(yùn)動濫觴的美國，消費(fèi)者運(yùn)動也不是導(dǎo)致反托拉斯立法的直接社會根源。一直延續(xù)至今的美國反托拉斯法用以確定反壟斷私人訴訟原告資格的“直接購買”原則，也不是建立在對消費(fèi)者保護(hù)的基礎(chǔ)上。從調(diào)整方法和價(jià)值上亦可以表明兩者的差異。競爭法主要以否定的方法進(jìn)行調(diào)整，包括限制性調(diào)整、禁止性調(diào)整，“不得”、“禁止”是其標(biāo)示性的表述語言。消法則以肯定的調(diào)整方式確立消費(fèi)者的權(quán)利，以“消費(fèi)者享有……權(quán)”、“可以”等模式語言來表達(dá)。法律調(diào)整之否定方法多適用于具體行為偏離了某種價(jià)值，期望通過調(diào)整回復(fù)或接近價(jià)值觀所預(yù)設(shè)的狀態(tài)。盡管競爭法維護(hù)的價(jià)值迄今仍存爭議，但在保護(hù)競爭（或競爭秩序）這一點(diǎn)上卻得到了廣泛的認(rèn)同。是故，理念上，消法將經(jīng)營者置于消費(fèi)者的對立關(guān)系中，并視消費(fèi)者為弱者，給其以特有的權(quán)利保障；競爭法則以約束經(jīng)營者行為實(shí)現(xiàn)創(chuàng)建良好的競爭秩序的目標(biāo)。由于調(diào)整客體的不同，兩者不是一般法和特別法的關(guān)系，或在既定前提下互為一般法、特別法關(guān)系：對于保護(hù)的消費(fèi)者利益，消法是基本法，競爭法是特別法；對于保護(hù)競爭秩序，競爭法是基本法，消法是特別法。兩法中主體的含義也不完全相同。由于消法是主體法，競爭法是行為法。消法的主體是個別消費(fèi)者；競爭法涉及的消費(fèi)者主要指一般消費(fèi)者（個別消費(fèi)者融于一般消費(fèi)者中），或經(jīng)濟(jì)學(xué)上討論“消費(fèi)者剩余”時(shí)的含義。從個體與整體的關(guān)系上看，消法是基于消費(fèi)個體的保護(hù)而鑄就整體的力量，其取道“個體――整體”模式建立關(guān)系；競爭法是為消費(fèi)者整體劃定保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，受害個體可以充分利用這個公共標(biāo)準(zhǔn)和公共資源，其取道“整體――個體”模式建立關(guān)系。最后，兩法預(yù)設(shè)的關(guān)系狀態(tài)不一樣。消費(fèi)者法律關(guān)系發(fā)生在實(shí)然“進(jìn)入關(guān)系”狀態(tài)下，即購買商品或接受服務(wù)而成為交易人或進(jìn)行交易的準(zhǔn)交易人。沒有購買商品或沒有接受服務(wù)的人不是消費(fèi)者也不是消費(fèi)法律關(guān)系人。競爭法制度建立在經(jīng)營者和競爭者（或上下游合作者）的關(guān)系基礎(chǔ)上，法律上的“在商業(yè)中或交易中”包括生產(chǎn)、銷售、消費(fèi)各環(huán)節(jié)，只有在消費(fèi)環(huán)節(jié)作為個人的交易者才產(chǎn)生消費(fèi)者身份的重合，在這個意義上，消費(fèi)者權(quán)益法律關(guān)系主體是競爭法律關(guān)系主體的“約數(shù)”。發(fā)生在上下游企業(yè)之間的聯(lián)合抵制，或者生產(chǎn)企業(yè)之間的橫向聯(lián)合，不直接瓜葛消費(fèi)者的利益，再如面對虛假廣告，消費(fèi)者在沒有誤認(rèn)或誤認(rèn)而沒有誤購時(shí)也不損及其實(shí)際財(cái)產(chǎn)利益。在這類關(guān)系中，消費(fèi)者是處于法律擬制的“消費(fèi)關(guān)系”狀態(tài)中的人，準(zhǔn)確地說，是剔除了購買什么、支付多少費(fèi)用等情節(jié)的抽象的符號。基于產(chǎn)品流轉(zhuǎn)的延續(xù)性和目的性，壟斷行為通過轉(zhuǎn)嫁成本到下游主體直至消費(fèi)者來實(shí)現(xiàn)壟斷目的，上游環(huán)節(jié)發(fā)生的壟斷如獨(dú)家交易、掠奪