論商標的顯著性

【文章摘要】

商標顯著性是商標法律制度的核心與基礎，顯著性是商標的首要要素，是一件可識別標志成為商標的先決條件，同時也決定了商標權的保護范圍。對商標顯著性的研究是對商標法理論基礎的研究，可以促進對商標法具體制度的進一步完善。本文從商標顯著性入手，對其相關問題進行了初步的論述。

【關鍵詞】

商標顯著性；顯著性認定；影響因素； 馳名商標保護

1 商標顯著性的基本問題

1.1 顯著性的含義

顯著性是商標法上相當重要的概念， 但是它的意義也相對比較含糊。從顯著性這個概念提出至今，產生了很多不同的觀點，可謂是百家爭鳴。

顯著性概念是商標法正常運行的樞紐，其對于商標，就好比新穎性之于專利、獨創性之于作品，不可或缺。[1]

從顯著性的語義辨析上來說，彭學龍曾在他的文章中通過詞源來分析“顯著性”的含義，最后得出結論，如今用顯著性一詞來翻譯“distinctiveness”、“distinctive”and“ particular” 或“distinct character”雖不能說絕對準確，但也并非誤譯。

從顯著性的法義角度看，根據美國《蘭哈姆法》第45 條的定義，所謂商品商標，包括商人“用以標示其商品使之區別于他人商品并表明其哪怕是匿名的出處” 的任何文字、名稱、標記、圖形或者其任意組合。其中，“用以標示其商品使之區別于他人商品并表明其哪怕是匿名的出處”就屬于對“顯著性”的說明。[2]

從顯著性的學理界定上看，商標事實上包括了“幾乎所有能負載意義的東西”, 使某一標志有資格獲得商標保護的是“其所具有的區分商品出處的能力, 而不是標志本身包括諸如顏色、形狀、氣味、詞語或符號的具體構成”。

1.2 商標顯著性的分類

依照商標顯著性產生的根源，可以將顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性。美國按照固有顯著性的強弱，把商標劃分為強商標和弱商標。強商標包括即臆造性商標、任意性商標和暗示性商標。弱商標的常見形態有描述性商標、地名商標和姓氏商標。臆造商標是由獨創的臆造字詞構成，除了用以標志其商品或服務外，不具有其他任何含義，如“SONY”“海爾”。任意商標是指非獨創臆造的標記，但其用于與己毫無關系的商品或服務，如“蘋果”“長城”等。暗示商標是將原本與商品或服務不具聯系的含義賦予商品或服務，如“MICROSOFT”、“幫寶適”等。

臆造、任意、暗示商標本身就已經具有了顯著特征，敘述商標則通過直接傳遞有關商品或服務的信息，或直接使用人名，這類商標經過使用而取得顯著性，如“WINDOWS”、“熱得快”等。[3] 就我國的使用情況，可將商標分為：創新性商標、暗示性商標、描述性商標和借用商標。我國臆造的創新商標較少，如“聯想”之類的暗示性商標也不多。“李寧”、“美加凈”、“貴州茅臺”，是描述性商標。借用商標在我國使用最多，如借用“長江”、“熊貓”和“牡月”等作商標的商品各有數十種。

1.3 顯著性的功能

各國之所以均要求商標需要具有顯著性，是由顯著性為商標的功能承擔的責任所帶來的。

第一，具有顯著性的商標才有利于消費者選購商品。

在當前的市場上商品的種類繁多，如果一個生產商的商標能與其他生產商的區分開，被消費者辨識，那他就能在激烈的市場競爭中存活下來。

第二，具有顯著性的商標才能促使生產者提高商品質量。

如果一個廠家的商標不具有顯著性， 優質卻在市場上無人問津，這必然會讓生產商失去繼續生產優質產品的動力。

第三，商標具有顯著性才利用開展競爭，提高經濟效益，合理利用自然資源。在當前越發激烈的市場競爭中，眾多的生產者為求生存、求發展，紛紛進行技術改造， 改善經營管理，降低消耗和價格，提高質量和服務水平，減少劣質商品，來獲取消費者的青睞，從整個社會看，就減少了浪費，合理利用了自然資源，提高了社會經濟效益。[4]

1.4 顯著性與相關概念的區分

眾多學者曾對顯著性、新穎性、獨創性這幾個看似相關的概念進行了解釋與區分。“新穎性”是對發明創造的基本要求，它所強調的是對“新”的要求，己經存在的并已為公眾所知的發明創造是不具有新穎性的。“獨創性”是指作品是作者獨立創作出來的，是在新穎性的基礎上對申請專利之發明創造的要求，是取得著作權與專利權的前提和基礎。商標權強調的是可將商品相互區別的商標本身的顯著性特征，其不一定是獨特的，只要求與其所代表的商品之間產生密切的聯系, 能使消費者相區別，則視為商標法上的顯著性要求。對于有些非獨創性的商標，在使用中獲得了顯著性，仍可得到商標法的保護。[5]

2 顯著性的認定原則與法律依

對某標志顯著性的認定將直接影響使用者的利益和消費者的權益，因此意義十分重大，不能簡單抽象的進行，而應該考慮其實際相依附的產品或服務，再進行合理的判定。[6] 認定商標的顯著性應當采用整體否定法，即除非商標不含有任何顯著性，均應認為商標整體上具有顯著性。當一個商標使用于商品之上，消費者一般情況下會對其產生兩種認知可能。第一種可能是認為該標志指稱該商品的類別或者是對該商品特點的說明；第二種可能是認為該標志是生產者用來區別商品、指示該商品特定產源的。如果消費者對某個標志的認知是第一種情形，該標志無法起到區別商品的作用，即不具有顯著性。商標作為一種商業標志，面對的是市場上的消費者，其功能作用的對象也是消費者，因此在判斷某標志是否具備顯著性時，應該以消費者的認知為根本判斷標準。[7]

此外，鐘菁[8] 在其文章中還總結了判斷商標顯著性的五大原則，在此就不一一贅述了。

3 顯著性的退化與喪失

商標作為符號的一種, 其意義并非固定不變, 而是應著市場的節拍處于永恒的變幻之中。也就是說, 商標的顯著性既可能因時間流逝而獲得和增長, 也可能隨著時間的推移而逐漸退化或喪失。所有這些變化最終都“取決于消費大眾對商標之信賴與愛好之心理狀態”。在適用顯著性退化原則時, 需要對以下兩個事實加以確認:(1) 該商標是否變成了商品通用名稱； (2) 商標所有人對該商標的使用和管理是否恰當, 是否盡到了應有的注意。但一般來說, 只要某一商標變成了某種商品的通用名稱, 不管商標所有人對這一結果的形成有無過錯, 都會導致商標權的喪失。[6]

商標的顯著性宛如市場甚至股市行情，是不斷變化的，它依附于人們對商標的認知程度，其間雖有規律可循，卻非任何人所能隨意主宰。“就商標法規定的各項制度及其適用而言，商標使用的背景也就是市場決定一切。”[10]

4 影響顯著性的因素

商標的顯著性不僅隨著商標本身的使用情況而變化，也隨著社會經濟狀況的發展而變化。

（1）商標所有人長期不使用、使用不當或保護不力

商標所有人在宣傳銷售過程中對商標不當使用容易令社會公眾將商標當作通用名稱，使商標逐漸演變成該類商品的通用名稱，僅具有區別性而不具有識別性。

（2）競爭者的侵害 在同種或類似商品上使用相同或近似的商標

如果競爭者在同種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，會損害特定商標的識別性，從而影響特定商標的顯著性。

（3）非競爭者的侵害 在不同種類商品上使用相同或近似的商標

非競爭者在不同種類商品上使用相同或近似的商標同樣會侵害商標的顯著性，這種情形通常被成為商標淡化。

（4）市場作用

在市場上，一些使用十分廣泛的商標就在市場作用下逐漸演變為這類商品的通用名稱，特別是長期處于壟斷地位的產品的商標。

（5）相關機構誤用

字典、百科全書或者數據庫等相關機構在進行詞匯錄入時，因為編纂者對某些領域并不熟悉，很有可能誤將某些企業商標作為通用名稱收入其中。[8]

5 總結

對于商標顯著性的客觀認識和足夠的重視，是商標保護的起點。顯著性作為商標法的核心概念和商標保護的靈魂，不僅決定著一個標志是否能夠取得商標權，在商標法各項具體制度中也發揮著支配作用。為便于消費者認牌購物，商標也必須具有顯著性，因此各國商標法都暗示性地將顯著性作為商標的一項基本要求。隨著商品經濟的飛速發展，各種表現形式的商標、承擔各種職能的商標日益涌現，商標的顯著性日益發揮顯著性的作用，但不論如何情形，均不得違反《商標法》的規定，使商標的顯著性成為真正意義上商標存活的生命源汁。[12] 本文探討了顯著性的基本理論問題，雖然商標的顯著性問題有著不言而喻的重要性，但是限于本人水平，難免流于膚淺，沒有太多的創新思維，也不可避免錯誤的發生。目前，從我閱讀文獻的角度觀察得知，以商標顯著性作為出發點，文章多以分析論述為主，結合商標功能對商標具體制度的研究并不多見，所以這可能也將成為今后的研究的重點。[7]

【參考文獻】

[1] 【美】米勒等：《知識產權法》，法律出版社 2004 年版，第 164 頁。

[2] 彭學龍. 商標顯著性新探[J]. 法律科學. 西北政法學院學報,2006,02:60-67.

[3] 段莉, 郭艷. 顯著性——商標的靈魂[J].商品與質量,2010,S6:125-126.

[4] 翟光輝, 楊淑君. 論商標的顯著性[J]. 知識產權,1996,05:21-23.

[5] 楊敏娜. 論商標的顯著性[D]. 大連海事大學,2009.

[6] 彭學龍. 商標顯著性新探[J]. 法律科學. 西北政法學院學報， 2006，02:60-67

[7] 王法強. 商標顯著性研究——理論檢討與制度分析[D]. 西南政法大學,2004.

[8] 鐘菁. 商標顯著性的探析[J]. 中國發明與專利,2015,01:47-50.

[9] 吳漢東1 知識產權法〔M〕. 北京: 中國政法大學出版社,20041

[ 1 0 ] B a r t o w , A n n ,“ L i k e l i h o o d o f Confusion”.San Diego Law Review,Vol.41,2004.http://ssrn.com/abstract=544923,20050416.

[11] 陳振熙. 商標顯著性之探析[D]. 華東政法大學,2007.

[12] 江姜. 商標顯著性的分類、認定及保護[J]. 重慶社會科學,2008,12:69-72.