淺談知識社會背景下的立法原則—《刑法修正案(七)》第二百五十三條解讀

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    “人肉搜索”是利用人工參與來提供純粹搜索引擎信息的一種網絡查詢機制。簡單地說，所謂“人肉搜索”就是搜索他人隱私信息的一種網絡途徑。顯然，“人肉搜索”不可避免地要涉及個人隱私。最近通過的《刑法修正案(七)》對維護公民的信息安全作了一些修改和補充，主要是要保障公民的信息安全，盡管對擅自侵入計算機網絡從中獲取信息加以“人罪”規制，但并未將“人肉搜索”入罪。全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝表示，“人肉搜索”的概念涉及到它的界限如何確定，這些都還是研究和討論過程中的問題。
    《刑法修正案(七)》中明確提出，國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將履行公務或者提供服務中獲得的公民個人信息出售或者非法提供給他人，或者以竊取、收買等方法非法獲取上述信息，情節嚴重的，追究刑事責任。這是我國對隱私權作出的最高規格保護。但是，國家機關等公權機構泄漏公民個人信息，畢竟只是各種侵犯隱私權行為中的一種，還有其他的侵害情形，如“人肉搜索”，需要更多的立法予以規范。全國人大常委會組成人員在分組審議《刑法修正案(七)草案》時有委員提出，“網上通緝”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息，同樣是嚴重侵犯公民基本權益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個人信息更為嚴重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規范。該問題已經不是第一次被提出，對”人肉搜索”人刑法的爭議早已有之，正反雙方勢均力敵。
    反對者的理由是以下幾點。
    (1)“人肉搜索”現象所折射出來的法律問題并沒有什么新特質，已涵蓋在既有的立法框架之下。對他人進行造謠、誹謗的，刑法規定了誹謗罪，侮辱罪，也不需要設立專門罪名。
    (2)我國刑事立法宣告了罪刑法定原則，是否構成犯罪、構成什么罪，完全依據具體案件事實和刑事法制謹慎定奪，而不應以工具論罪，動輒啟用刑法規制“人肉搜索”行為。
    (3)“人肉搜索”責任主體分散，取證成本高，很難進行有效打擊。
(4)“人肉搜索”是個別現象。能成為公共事件的“人肉搜索”屈指可數。而多數“人肉搜索”在由某一網友發布后，往往因應者客客而逐漸被淹沒在網絡信息的汪洋之中，歸于無形。
    支持者的理由是:
    （1)“人肉搜索”入罪體現了對公民隱私權的保護。目前刑法規定了侮辱罪、誹謗罪，《刑法修正案(七)》也對維護公民的信息安全作了一些修改和補充，但對公民隱私權保護仍是個空白。假如不采取侮辱、誹謗等方式，而是采取公開他人極不愿意公開的個人隱私，造成嚴重后果的，侮辱罪、誹謗罪就無法規制了。 (2)“人肉搜索”的危害還不僅限于上述直接侵權。更為嚴重的是，借助“人肉搜索”的信息，在現實中實施侵擾行為，如撥打騷擾電話、上門張貼含有不雅詞句的大小字報等。顯然，“人肉搜索”的危害已經由網絡空間蔓延至現實世界，造成嚴重后果的當然要以刑法加以規制。
    筆者贊成反方觀點。“人肉搜索”其實包括了很廣的范圍，有的是在網上搜索他人的信息，有的是在網下搜集他人信息貼在網上，有的是在網上造謠，還有的是在網上、網下對他人進行辱罵、騷擾··…對于浸犯他人隱私的輕微行為，可以通過民事訴訟來解決，也不需要動用刑罰這種最嚴厲的懲罰措施。但“人肉搜索”侵犯他人隱私情節非常嚴重時，能否由刑法來制裁?這個“情節嚴重”的標準是什么呢?是不是可以參照誹謗、侮辱罪的規定，造成了當事人自殺、自殘或者精神失常的嚴重后果?《刑法修正案(七)》于2月28日通過，但該規定是針對公權機構泄露個人信息的處罰，雖然人大常委會法制工作委員會副主任郎勝表示:“人肉搜索”是否入罪尚在討論中，但“泄露個人信息”自然而然地讓人想到了“人肉搜索”。這條法律冒似能對“人肉搜索”進行追責，但實踐中操作起來會因偵查成本過高，取證困難而無法實施。故筆者認為，“人肉搜索”無法人刑的主要理由是:法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰;“人肉搜索”責任主體責任分散，取證成本高，很難進行有效打擊。
    因“人肉搜索”侵犯了公民的名譽權、隱私權、擾亂正常生活秩序，應如何需求救助?根據相關法律，侵犯名譽權的民事責任是要消除影響、賠禮道歉，并賠償經濟損失;而刑事責任，則可能因構成侮辱罪或誹謗罪，而被處以最高三年的有期徒刑。對于由“人肉搜索”延伸到現實中的侵擾，擾亂了他人正常生活的行為，將構成侵犯個人生活安寧權，依法要承擔民事責任，也可能被公安機關治安處罰。
    2009年1月，《徐州市計算機信息系統安全保護條例》對計算機安全等級管理、保護措施、禁止性的行為、法律責任等，做出了詳盡規定，特別是對近來社會廣泛關注的“人肉搜索”，該條例明確“說不”。根據這一條例，未經允許，擅自散布他人隱私，或在網上提供或公開他人的信息資料，對發布者、傳播者等違法行為人，最多可罰款5000元;情節嚴重的，半年內禁止計算機上網或停機一些違法的單位，還可能面臨吊銷經營許可證或取消聯網資格的處罰。條例還規定，向公眾提供上網服務的網吧、賓館等場所，應當安裝國家規定的安全系統，對上網人員實行實名登記，并記錄有關的上網信息，登記內容和記錄備份保存時間不得少于60日，保存期間不得刪除或更改。一旦違反將由公安機關給予警告，可以并處1000元以上1萬元以下罰款，情節嚴重的可以吊銷經營許可證。徐州市這一做法立即遭致法學家張千帆先生在《南方都市報》撰文批評，他認為“地方不宜制定互聯網法規”。
    事實上，“人肉搜索”作為一種新生事物，不應將其一桿子打倒，要辯證分析“人肉搜索”的利弊，全面認識其對人、對社會產生的影響。筆者最終認為，不宜將“人肉搜索”人罪，而應當加強對隱私權的立法，界定隱私權的范圍與邊界;此外，應當強化有關行政機關在打擊違法“人肉搜索”的職責，規定對違法的“人肉搜索”進行行政處罰。在這些基礎完善后，再考慮“人肉搜索”人罪的問題。

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